Untreue bei Vorauszahlungen für Werbekatalog: Vertragsinhalt maßgeblich (BGH 1 StR 178/64)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Kaufmann ███████████, geboren am ████████████████████ 1933 in W[REDACTED], 2. die ███████████ Ilse, geboren am ████████████████████ 1933 in W[REDACTED],

wegen Untreue u. a. o.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 9. Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. █████████, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████████ als █████████ der ███ Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision der Angeklagten Ilse ██████████ gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 6. November 1963 wird verworfen. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Auf die Revision des Angeklagten Norbert ██████ wird das Urteil, soweit er schuldig gesprochen worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I.

Die Revision der Angeklagten Ilse ███, die des fortgesetzten einfachen Bankrotts nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 und 4 KO schuldig gesprochen worden ist, bleibt erfolglos.

Allerdings lassen manche Wendungen des Urteils daran zweifeln, ob die Strafkammer sich über den Inhalt der erwähnten Strafbestimmungen ganz im klaren gewesen ist. Dabei kann darüber hinweggesehen werden, dass das Landgericht die Angeklagte, damals Inhaberin eines Adressbuchverlags, allein auf Grund ihrer gesetzlich begründeten Kaufmannseigenschaft (§ 1 Abs. 2 Nr. 8 HGB) zur Führung von Handelsbüchern und Erstellung von Bilanzen für verpflichtet gehalten hat; denn dass nach § 4 HGB anderes zu gelten hätte, hat es nicht übersehen, sondern bei dem Umfang der – auf einen Jahresumsatz von etwa 300.000 DM angelegten – Verlagsgeschäfte durch die Berufung auf die Entscheidung BGHZ 10, 91, 95 offenbar ausschließen wollen. Irrig wäre es jedoch, wenn die Strafkammer den Tatbestand des § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO schon dadurch als verwirklicht angesehen haben sollte, dass das im Verlag allein geführte Kassenbuch Veränderungen der Eintragungen enthält, die mit Bleistift ausgeführt sind, dass die Einnahme- und Ausgabespalten nicht aufaddiert wurden, kein Saldo gezogen ist und das Buch „für die ersten drei Monate“ der Verlagstätigkeit keine Übersicht über die Vermögenslage des Betriebs gewährt. Die unordentliche Buchführung ist nur dann nach jener Vorschrift strafbar, wenn sie auch einem sachkundigen Auge keinen Überblick über die Vermögenslage im Zeitpunkt der Zahlungseinstellung gewährt (BGH, Urt. vom 30. Juni 1959 – 1 StR 239/59 = 931 KMs 19/58 LG Nürnberg-Fürth) oder wenn ein Sachverständiger sich einen solchen Überblick nur mit unverhältnismäßigem Aufwand an Zeit und Mühe verschaffen kann. Davon kann bei sachlich belegten Änderungen ebensowenig die Rede sein wie bei der bloßen Unterlassung des Aufaddierens und Saldierens.

Dennoch besteht der Schuldspruch wegen fortgesetzten einfachen Bankrotts zu Recht, nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO, weil die Angeklagte für die Zeit seit März 1959 überhaupt keine Handelsbücher führen ließ, nach § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO, weil sie jedenfalls keine Jahresbilanz für das Geschäftsjahr 1958 und, nachdem sie den Verlag hatte „einschlafen“ lassen, auch keine Abschlussbilanz erstellte. Was die Revision dagegen einwendet, ist offensichtlich unbegründet. Unleugbar hat die Angeklagte die Zahlungen eingestellt. Von Ende des Jahres 1959 bis Mitte 1961 sind 12 Haftbefehle zur Erzwingung des Offenbarungseides gegen sie ergangen; aus der aus einem Haftbefehl im Juni 1960 vollstreckten Haft hat sie ihr Mann mit Hilfe eines eigens dafür aufgenommenen Darlehens ausgelöst; im August 1961 hat sie schließlich den Offenbarungseid geleistet. Mit der Führung der Bücher hatte sie zwar einen sachkundigen Angestellten beauftragt; dieser hatte ihr aber mitgeteilt, dass er dazu neben seiner sonstigen Tätigkeit keine Zeit finde; Abhilfe schuf sie nicht.

Beide Vergehen sind durch Unterlassung begangen. Daher besteht – unter dem Gesichtspunkt gleichartiger Begehungsweise (RGSt 68, 315, 317) – kein Bedenken gegen die Annahme, dass Fortsetzungszusammenhang unter ihnen besteht; im Übrigen ist die Angeklagte durch diese Annahme nicht beschwert. Jedoch durfte sie von dem Vorwurf der Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 3, 5, 4 KO nicht freigesprochen werden; denn statt dessen hat das Landgericht sie – mangels Nachweises der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen – entsprechender Konkursvergehen für schuldig erachtet. Wegen derselben Tat kann ein Angeklagter nicht zugleich verurteilt und freigesprochen werden. Der Freispruch von der Anklage wegen Konkursverbrechens nach § 239 KO ist daher allein auf den angeklagten Ehemann zu beziehen.

Da das Landgericht unter Annahme mildernder Umstände nur auf eine geringe Geldstrafe erkannt hat, zwingt die Klarstellung des Schuldumfangs nicht dazu, den Strafaussprach aufzuheben. Das Gewicht der Tat liegt auf den pflichtwidrigen Unterlassungen; das ist auch die Annahme der Strafkammer.

II.

Die Revision des Angeklagten Norbert █████ führt zur Aufhebung seiner Verurteilung.

1. Untreue.

Nachdem das Vorhaben der angeklagten Ehefrau gescheitert war, ein Adressbuch der Handelsfirmen der Bundesrepublik zu verlegen, entschloss sich ihr Ehemann, der Mitangeklagte, den Plan in bescheidenerem Umfang auszuführen. Er beabsichtigte, in einem „Bundes-Firmen-Katalog“ Werbeanzeigen interessierter Handelsbetriebe nach bestimmten Grundsätzen geordnet zusammenzustellen, das Buch in einer Auflage von etwa 1.500 Stück herauszugeben und es jedes zweite Jahr neu aufzulegen. Die Kosten wollte er mangels eigener Mittel aus den Anzeigegeldern aufbringen. Demgemäß warb er von Ende 1959 bis etwa Mitte 1961 eine Anzahl Kunden, vereinnahmte an Inseratengebühren ungefähr 60.000 DM, nahm auch den Druck des Buches in Angriff, musste aber das Unternehmen schließlich infolge finanzieller Schwierigkeiten aufgeben. Das vereinnahmte Geld verbrauchte er.

Den Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses, der Angeklagte habe den Kunden die Aufnahme ihrer Werbeanzeigen in den „Bundes-Firmen-Katalog“ bloß vorgespiegelt, in Wahrheit sei es ihm nur um die Inseratgebühren zu tun gewesen, hat die Strafkammer mit Rücksicht auf seine erheblichen Anstrengungen, das Werbebuch herauszubringen, nicht für erwiesen erachtet. Dagegen hält sie ihn der Untreue für schuldig. Offenbar im Anschluss an die Entscheidung des Senats BGHSt 1, 186 meint sie: Weil ihn mangels Eigenkapitals erst die Vorausleistung der Kunden habe in den Stand setzen sollen, die Mittel für die Herausgabe des Katalogs anzusammeln, sei er verpflichtet gewesen, die vereinnahmten Anzeigegebühren nur zu diesem Zweck zu verwenden, dementsprechend auch einen Teil des Geldes für die voraussichtlichen Druckkosten zurückzustellen und bereitzuhalten.

a) Gegen diese Ansicht bestehen Bedenken. Maßgebend dafür, ob dem Angeklagten durch Rechtsgeschäft Vermögensinteressen seiner Kunden anvertraut waren, ist der Inhalt der Abmachungen, wie ihn die Vertragsparteien beim Vertragsschluss bestimmt haben. Über diesen teilt das Urteil indes nichts mit. Die Anschauung der Strafkammer darüber hat deshalb keine tatsächliche Grundlage. Das Landgericht beurteilt ferner die Rechtsbeziehungen einheitlich, obwohl es sich um eine größere Anzahl von Verträgen handelt, die zu verschiedenen Zeiten mit verschiedenen Kunden geschlossen sind und deshalb verschiedenen Inhalt haben können. Gegenüber Vertragsgegnern, die sich mit der alsbaldigen Zahlung der Anzeigegebühren bloß ihrer vertraglichen Verpflichtung nach § 631 BGB (RG LZ 1925, 971 Nr. 8; RG Warn 1928 Nr. 113) entledigten und es dem Angeklagten als seine Sache überließen, die ihm obliegende künftige Gegenleistung zu erbringen, kann er keine Untreue begangen haben (so schon BGHSt 1, 186, 189 a. E.). Ungetreu kann er nur gegenüber denjenigen seiner Kunden gehandelt haben, die ihn durch die regelwidrige (§ 644 BGB) Vorauszahlung in der Verfügung über die Vergütung in bestimmter Weise banden, um nicht Gefahr zu laufen, dass er das Geld verwirtschafte, das Werk nicht herausgebe, ihre Werbeanzeige dann nicht erscheine und so der Vertragszweck verfehlt werde. Ob und inwieweit dem Angeklagten das Geld zu freier Verfügung überlassen oder zu treuhänderischer Verwendung anvertraut war, darf nicht aus der Rückschau, unter dem Eindruck des eingetretenen Misserfolges beurteilt, sondern muss aus dem schriftlichen oder mündlich vereinbarten Inhalt der Einzelverträge festgestellt werden. Insbesondere zur Würdigung der inneren Tatseite ist das unumgänglich.

b) Selbst von seinem Standpunkt verfährt das Landgericht nicht folgerichtig. Nach seiner Auffassung durfte der Angeklagte, ohne dem Vertragszweck treuwidrig entgegenzuhandeln, von den vereinnahmten Beträgen die Provision für die angestellten Werber, die allgemeinen Geschäftsunkosten und den Unternehmergewinn – Anteile von 50 %, 15 und 15 % – verbrauchen. Jedenfalls die allgemeinen Geschäftsunkosten können aber nicht mit einem Vom-Hundert-Satz der Einnahmen angesetzt werden; denn sie entstehen unabhängig von diesen; sie laufen auch weiter, wenn Einnahmen ausbleiben. Sie durften daher nicht bloß bis zum 30. Juni 1961, sondern mussten auch für die Dauer der Drucklegung und die Zeit nach Abschluss der Werbung berücksichtigt werden.

Die Annahme des Urteils, der Angeklagte habe von Anfang an den Vorsatz gehabt, die vereinnahmten Anzeigegebühren treuwidrig zu verwenden, steht im Widerspruch zu der Feststellung, dass er noch im März 1960 der █████████ Druckerei einen Betrag von 8.000 DM zur Vorausbezahlung der Kosten für den Druck des Katalogs anbot. Dass er dann schon in der zweiten Jahreshälfte 1960 außerstande gewesen sei, die Barmittel für einen Druckauftrag aufzubringen, steht nicht ohne weiteres im Einklang damit, dass er im Jahre 1960 insgesamt über 37.000 DM und noch im ersten Halbjahr 1961 über 11.000 DM vereinnahmte. Verfügte er aber wirklich nicht über die nötigen Mittel für den Auftrag an eine Fremddruckerei, so bedarf es sorgfältiger Prüfung – zumal nach der inneren Tatseite –, ob es mit der Treupflicht seinen Kunden gegenüber unvereinbar war, dass er eine Druckerei in Pacht nahm und leistungsfähig ausstattete, um den „Bundes-Firmen-Katalog“ zu drucken und vertragsgemäß herauszubringen.

c) Da das Landgericht den Beschwerdeführer der Untreue für schuldig befunden hat, durfte es ihn von der Anklage wegen tateinheitlich begangenen Betrugs nicht freisprechen (vgl. unter I am Ende). In der neuen Verhandlung muss es den Tatvorwurf wiederum unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt prüfen. Dabei kann die Anwendung des § 263 StGB in Betracht kommen, wenn der Angeklagte Kunden für sein Werbebuch noch zu einer Zeit warb, als er sein Vorhaben schon als undurchführbar erkannt hatte.

2. Unterschlagung.

An sich kann ein Vergehen gegen § 246 StGB darin gefunden werden, dass jemand fremde bewegliche Sachen einem anderen zur Sicherung übereignet. Indessen ist es nach den Feststellungen fraglich, ob sich der Angeklagte die beiden gepachteten Druckereimaschinen durch ihre Übereignung an ██, den Darlehensgeber, angeeignet hat. Das Darlehen diente zur Anschaffung einer neuen Druckereimaschine, die an die Stelle einer alten treten sollte. Diese musste dann wegen Platzmangels aus der Druckerei entfernt werden. Das war beiden Vertragsteilen von vornherein klar. Tatsächlich wurde denn auch die alte Schnellpresse zerlegt, auf das Grundstück des Verpächters zurückgeschafft und später als Schrott verkauft. Mit Rücksicht darauf erscheint dem Landgericht die Übereignung dieser Maschine „unsinnig“; es hat deshalb den Beschwerdeführer von dem Vorwurf, sich das Darlehen durch falsche Sicherungsübereignung erschwindelt zu haben, – verfahrensrechtlich übrigens aus den zu II 1c dargelegten Gründen unzulässig – freigesprochen. In sinnloser Übereignung wird aber auch ein Unterschlagungswille schwerlich gefunden werden können; wirtschaftlich fast wertlosen Fremdeigentums wird er sich kaum bemächtigen. Inwiefern das hier dennoch vom Angeklagten gelten soll, hätte die Strafkammer näher darlegen müssen, zumal die alte Schnellpresse nicht von ██ ████, dem Sicherungseigentümer, in Besitz genommen, sondern dem Verpächter zurückgegeben wurde. Weiter verträgt sich ihre Ansicht von der Unsinnigkeit der Übereignung – wenigstens der Schnellpresse – nicht damit, dass die Strafkammer die Aussage ███████ für glaubhaft hält, der Sicherungsübereignungsvertrag sei insgesamt ernst gemeint gewesen. Wäre sie sich der Ungereimtheit ihrer Beweisführung bewusst geworden, so hätte sie diesem Zeugen, dem sie nur in diesem einzigen Punkte folgte, unter Umständen überhaupt nicht geglaubt, zumal da er über die bedrängte Lage des Angeklagten im Bilde war, in der Druckerei ein- und ausging und daher möglicherweise wusste, dass dieser sie samt der Einrichtung nur gepachtet hatte.

3. Der Beschwerdeführer ist, soweit nicht verurteilt, freigesprochen worden. Der Freispruch bezieht sich auch auf den Fall ███████. Der Senat stellt das klar, weil das in den Urteilsgründen nicht ausgesprochen ist, obwohl der Angeklagte in diesem Falle entgegen dem Vorwurf des Eröffnungsbeschlusses des Darlehensbetrugs nicht schuldig befunden worden ist.