§ 352 StGB: Gebührenerhebung durch Aufrechnung mit Darlehensrückzahlungsanspruch

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███, aus [REDACTED], geboren in [REDACTED], wegen Untreue u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung am 5. Juli 1955 in der Sitzung vom 8. Juli 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Mannzen als beisitzende Richter, Staatsanwalt Dr. [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, [REDACTED] im mittleren Justizdienst als Urkundsbeamter in der Verhandlung, Justizangestellter [REDACTED] bei der Verkündung der Geschäftsstelle als Urkundsbeamter,

Wenn mit einer unbegriindeten Gebührenforderung gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens aufgerechnet wird und der Gegner diese Aufrechnung hinnimmt, etwa weil er die Gebührenforderung für berechtigt hält oder weil er nicht darum streiten will, kann vollendete Gebührenerhebung vorliegen. Hält der Gebührenfordernde auf den Widerspruch des Gegners nicht an der Aufrechnung fest, so kann jedenfalls dann Versuch der Gebührenerhebung gegeben sein, wenn der Aufrechnende ursprünglich auf Befriedigung und nicht nur auf prozessualen Zeitgewinn abgezielt hatte.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 18. Januar 1955, soweit er verurteilt ist, a) hinsichtlich der Gebührenerhebung mit den Feststellungen, b) im Übrigen unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zum Schuldspruch, aufgehoben.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte, Kriegsbeschädigter und Heimatvertriebener, war von Mai 1952 bis Anfang 1954 in Trostberg als Rechtsanwalt tätig. Durch die Einrichtung einer Wohnung und der Geschäftsräume, die er mit Darlehen bestritt, geriet er in große wirtschaftliche Bedrängnis. In dieser Lage nahm er Handlungen vor, die Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens sind und zu seiner Verurteilung zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zehn Monaten und einer Geldstrafe von 400 DM wegen Untreue, Betruges und Gebührenerhebung unter Freisprechung von einer Reihe weiterer Anklagepunkte geführt haben.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

I. Die Verfahrensrügen.

Der Hinweis darauf, dass die Niederschrift über die Hauptverhandlung nicht erweise, dass der Eröffnungsbeschluss verlesen und anschließend der Angeklagte zur Sache gehört wurde, vermag die Revision nicht zu begründen. Das Urteil beruht auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, nicht auf dem Protokoll (vgl. RGSt 58, 143; 64, 214; BGH 5 StR 678/54 vom 1. Februar 1955). Der vom Beschwerdeführer gerügte „Protokollmangel“ ist in der Tat gegeben. Dass aber der Eröffnungsbeschluss tatsächlich nicht verlesen und der Angeklagte nicht zur Sache gehört worden sei, behauptet die Revision nicht.

Die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei in der Sitzung vom 14. Januar 1955, dem ersten Verhandlungstag, nicht, wie vorgeschrieben, nach der Vernehmung eines jeden Zeugen und Verlesung eines jeden Schriftstücks befragt worden, ob er etwas dazu zu erklären habe, wird durch den Vermerk auf Seite 6 der Niederschrift über die Hauptverhandlung, dass § 257 StPO beachtet worden sei, widerlegt. Dieser Vermerk bezieht sich auf die ganze Hauptverhandlung. Außerdem ist § 257 StPO lediglich eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung die Revision nicht begründen würde.

Was der Beschwerdeführer zu der von ihm behaupteten Verletzung des § 267 StPO vorbringt, sind Angriffe auf die Strafzumessungserwägungen, die bei der sachlich-rechtlichen Prüfung des Urteils zu erörtern sein werden.

II. Die Sachrüge.

Bedenkenfrei ist die Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter Untreue in dem Vergleichsverfahren [REDACTED]. Zwar hat die Strafkammer nicht ausdrücklich festgestellt, dass der Angeklagte das von dem Sonderkonto entnommene Geld auch tatsächlich in mehreren Beträgen und nicht etwa in einer Summe verausgabt hat. Das ist jedoch aus der Feststellung, er habe von vornherein den Vorsatz gehabt, seine „zahlreichen“ dringlichen Verpflichtungen durch diese fortlaufenden Entnahmen zu befriedigen, zwanglos zu entnehmen. Diese Frage ist aber auch für die Entscheidung unerheblich, da, wie das Landgericht mit Recht annimmt, die missbräuchliche Verfügung über das seiner Verfügungsbefugnis unterliegende fremde Vermögen bereits darin lag und damit vollendet war, dass er das Geld abhob, um es für eigene Zwecke zu verwenden. Diese Entnahmen aber geschahen nach dem festgestellten Sachverhalt fortlaufend, und es ist rechtsirrtumsfrei, wenn das Landgericht im Hinblick auf die von ihm festgestellte Willensrichtung des Angeklagten eine fortgesetzte Tat angenommen hat.

Nicht zu beanstanden ist im Falle des Rentners B. die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges. Der Angeklagte hat ██ ███ zur Hergabe der beiden Darlehen von je 500 DM durch das ausdrückliche Versprechen bestimmt, dass er das Geld jeweils in vier Wochen zurückzahlen werde. Er wusste, dass diese Bedingung für B. von wesentlicher Bedeutung war, und wusste auch, dass er nicht in der Lage sein würde, das Geld in der vereinbarten Frist zurückzuzahlen. Danach liegen die Voraussetzungen für die Anwendung des § 263 StGB nach der äußeren wie der inneren Tatseite vor.

Auch die Verurteilung wegen Betruges zum Nachteil der Frau H. wird durch die getroffenen Feststellungen getragen. Der Angeklagte erhielt das Darlehen gegen die bestimmte Zusage, dass er das Geld bis zum nächsten Tage zurückzahlen werde; er war sich aber, wie das Urteil feststellt, dessen bewusst, dass er das Geld bis zum nächsten Tage nicht aufbringen werde; er wusste, dass er auf eine Bezahlung durch seinen Mandanten nicht sicher rechnen konnte und dass er bei seiner Überschuldung das Geld auch nicht auf andere Weise würde beschaffen können. Dass das Landgericht seine Überzeugung von diesem Wissen des Angeklagten auch daraus herleitet, dass er nach seiner Angabe das Darlehen als Vorschuss für die im Scheidungsprozess der Frau H. erwachsenden Anwaltsgebühren habe verrechnen wollen, widerspricht nicht den Denkgesetzen; dasselbe gilt für die Erwägung, die Einlassung des Angeklagten, er habe mit bereits bestehenden Gebührenforderungen gegen Frau H. aufrechnen wollen, sei unglaubhaft, weil weder bei Aufnahme des Darlehens noch bei den vom Angeklagten wegen der nicht erfolgenden Rückzahlung am nächsten Tag gegebenen Erklärungen die Rede von einer Aufrechnung gewesen sei.

Dass sowohl im Falle B. wie im Falle H. eine Vermögensbeschädigung durch die Irrtumserregung seitens des Angeklagten entstanden ist, unterliegt keinem Zweifel. In beiden Fällen erlangten die Darlehensgeber nicht vollwertige Forderungen, deren Rückzahlung in der vereinbarten Frist erwartet werden konnte, sondern unsichere Forderungen, bei denen es ganz ungewiss war, wann das Geld zurückgezahlt werden würde.

Nicht frei von Rechtsirrtum ist dagegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Gebührenerhebung nach § 352 StGB. Eine solche liegt nur dann vor, wenn der Beamte, Anwalt oder sonst in Betracht kommende Rechtsbeistand eine nicht geschuldete Gebühr nicht nur geltend macht, sondern sie auch erhält (vgl. RGSt 14, 372; LK Anm. 6 zu § 352; Schröder-Schröder, Anm. III, 2). In diesem Sinne kann zwar ein Erheben von Gebühren auch in der Verrechnung des verlangten Betrages liegen (vgl. RGSt 53, 112). Ein Anwalt, der die von ihm berechneten Kosten von den bei ihm eingegangenen Zahlungen des Gegners einbehält und sie davon für sich kürzt, „erhält“ damit die beanspruchte Vergütung, wenn er diese Verrechnung als eine endgültige vornimmt, an der er auch bei einem Widerspruch des Auftraggebers festhalten will (RG JurRdsch 1927 Nr. 764; GoltdArch 62, 125, 127). Ebenso ist die Gebühr erhoben, wenn der Anwalt sie von dem an ihn gezahlten Vorschuss kürzt und dadurch zu erkennen gibt, dass er den Vorschuss insoweit endgültig auf seine entsprechende Gebührenforderung verrechnet (RG JW 1936, 2143 Nr. 19). Außer in diesen Fällen, in denen die nicht geschuldete Gebühr von Beträgen gekürzt wird, über die der Handelnde mehr oder weniger nach treuhänderischen Grundsätzen zu verfügen hatte, liegt aber auch dann eine Gebührenerhebung im Sinne des § 352 StGB vor, wenn mit einer nicht geschuldeten Gebührenforderung gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens die Aufrechnung erklärt wird und der Gegner sie hinnimmt, weil er die Gebührenforderung irrtümlich für gerechtfertigt hält oder weil er nicht darum streiten will. Auch in diesen Fällen hat der Handelnde, obwohl er nicht auf einen Betrag zurückgreift, den er zur Verfügung seines Auftraggebers oder zur Verrechnung mit ihm empfangen hatte, sondern den er frei für eigene Zwecke verwenden durfte, die Gebühr „erhalten“. Er verbleibt endgültig im Genuss des ihm darlehensweise gegebenen Geldes. Wenn der Gegner jedoch widerspricht und der Gebührenfordernde die Aufrechnung nicht weiter aufrechterhält, kann es sich nur um einen Versuch der Gebührenerhebung handeln, da durch die Erklärung der Aufrechnung mit der nicht bestehenden Forderung für sich allein der Bestand der Gegenforderung nicht berührt und dadurch allein auch nicht erreicht wird, dass der Gebührenfordernde endgültig im Genuss des ihm darlehensweise zugeflossenen Geldbetrages bleibt. Unter diesen Umständen hat er also durch die Aufrechnung allein noch nichts erhalten (vgl. die angeführte Entscheidung des Reichsgerichts in GoltdArch 62, 125, 126 unten). Da der Angeklagte, als die von ihm gegenüber der Darlehensklage erhobene Gebührengegenforderung bestritten wurde, diese „nicht mehr weiter geltend machte“ und Versäumnisurteil gegen sich in Höhe der gesamten Klageforderung ergehen ließ, liegt eine vollendete Gebührenerhebung sonach jedenfalls nicht vor. Bei der Würdigung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt der versuchten Gebührenerhebung wird das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung bei der Prüfung der inneren Tatseite sein besonderes Augenmerk darauf zu richten haben, ob der Angeklagte mit der im Rechtsstreit erklärten Aufrechnung auf eine Befriedigung der geltend gemachten Forderung abzielte, oder ob es ihm, wie bisher von ihm behauptet, nur auf Zeitgewinn ankam. Dabei ist zu beachten, dass er, um wenigstens eine Berücksichtigung der zur Aufrechnung gestellten Forderung in dem Urteil zu erlangen, bereit gewesen sein muss, an ihr auch bei Bestreiten des Gegners festzuhalten, und den Willen gehabt haben muss, für seinen Gebührenanspruch Beweis anzutreten.

Die Ausführungen des Landgerichts zur Straffrage sind in mehrfacher Hinsicht nicht bedenkenfrei: Die der Strafbemessung vorausgeschickten Feststellungen und Erwägungen sind zwar sicherlich nicht nur für die Bildung der Einzelstrafen von Bedeutung gewesen, wie es nach der Fassung des Urteils den Anschein hat, sondern haben ersichtlich auch die Höhe der Gesamtstrafe mitbestimmt. Immerhin erfordert § 267 Abs. 3 StPO auch die Angabe der Umstände, die für die Bemessung der Gesamtstrafe bestimmend gewesen sind. Das wird bei dem neuen Urteil zu beachten sein. Bedenklich ist die Fassung des Urteils, dass „auch in den anderen Fällen“, mithin auch im Falle der Gebührenerhebung, der Angeklagte seine Stellung als Anwalt ausgenutzt habe. Das würde in diesem Falle darauf hinauslaufen, dass ein Tatbestandsmerkmal der Strafvorschrift selbst als ein Straferschwerungsgrund verwendet worden ist. Der Senat hat den Strafausspruch auch hinsichtlich der Straftaten aufgehoben, bei denen die Verurteilung an sich rechtlich begründet ist, weil nicht auszuschließen ist, dass die gleichzeitige Verurteilung des Angeklagten wegen einer Gebührenerhebung auch bei der Bemessung der übrigen Einzelstrafen von Einfluss gewesen ist.

Darüber hinaus hat das Revisionsgericht aber auch den Schuldspruch in den übrigen Fällen unter Aufrechterhaltung der Feststellungen dazu aufgehoben, um dem Landgericht Gelegenheit zu geben, die Frage der Anwendbarkeit des § 3 des Straffreiheitsgesetzes 1954 noch einmal zu prüfen. Angesichts der Hinweise des landgerichtlichen Urteils, dass die wirtschaftliche Notlage durch unzeitige Kündigungen ihm zunächst bereitwillig gewährter Darlehen, zum Teil offenbar im Zusammenhang mit einer aufgehobenen Verlobung, hervorgerufen worden sei, vermag das Revisionsgericht aus den Darlegungen des Landgerichts nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, ob eine unverschuldete Notlage im Sinne des § 3 aaO zutreffend verneint worden ist. Auch der von der Revision angeführte Gesichtspunkt der psychologischen Auswirkungen der Zungenkrankheit des Angeklagten wird dabei zu berücksichtigen sein.

Mantel Dr. Peetz Martin

Bundesrichter Dr. Hübner ist beurlaubt und daher an der Unterzeichnung verhindert.