Revision: Aufhebung wegen unklarer Feststellungen zu fortgesetztem Betrug und Buchführungspflicht

Ein Bauunternehmer ist als solcher nicht buchführungspflichtiger Kaufmann nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB, sondern nur, wenn er neben seinem Baugeschäft den Handel mit Baustoffen betreibt oder in das Handelsregister eingetragen ist.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 12. November 1952 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs sowie wegen Vergehen gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO und gegen § 533 RVO zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revision, mit der er die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1.) Fortgesetzter Betrug:

a) Im Falle des Betrugs zum Schaden der Allgemeinen Ortskrankenkasse in D. rügt der Beschwerdeführer, dass das Landgericht Anträge auf Ladung der Zeugen Dr. P. und K., die er in seiner Entgegnung auf die Anklageschrift stellte, nicht ordnungsgemäß beschieden habe.

Die Rüge ist unbegründet.

In den Eröffnungsbeschluss werden die Beweismittel nicht aufgenommen (§ 207 StPO); er ist daher nicht unvollständig, wie der Angeklagte geltend gemacht hat. Auf eine Verletzung des § 219 Abs. 1 Satz 2 StPO kann die Revision im Allgemeinen nicht gestützt werden, da der Angeklagte, dem auf einen schriftlichen Beweisantrag kein Bescheid erteilt worden ist, in der Hauptverhandlung Gelegenheit hat, auf seinen Antrag zurückzukommen, zumal wenn ihm ein Verteidiger zur Seite steht (vgl. RGSt 61, 376, 378; 75, 165 ff. und die dort angeführten weiteren Entscheidungen). Die Ladung des Bankdirektors K. von der Volksbank in P. war angeordnet und es war ihm dabei mitgeteilt worden, er solle, falls er nicht persönlich über die gesamten Kreditvorgänge unterrichtet sei, denjenigen Herrn der Bank entsenden, der hierüber erschöpfende Auskunft geben könne (Bl. 329 Rdnr. aA.). In der Hauptverhandlung wurde der Verwaltungsangestellte Christian █, der früher Leiter der Volksbank in P. war ███ (Bl. 369), als Zeuge vernommen (Bl. 352). Die Anträge auf Vernehmung der Zeugen Dr. P., W. und K. wurden in der Hauptverhandlung nicht wiederholt. Dem Gericht musste sich auch nicht die Notwendigkeit aufdrängen, diese Zeugen von Amts wegen zu hören, da der Angeklagte, wie die Urteilsgründe erkennen lassen, den Betrug zum Schaden der Allgemeinen Ortskrankenkasse in D. nach der äußeren und inneren Tatseite zugegeben hat.

Auch sachlichrechtlich ist die Verurteilung in diesem Falle bedenkenfrei. Dass die Strafkammer die Sicherungsübereignungen nicht näher erörtert hat, ist nicht zu beanstanden. Der Tatrichter darf einfache Rechtsbegriffe außerstrafrechtlicher Art bei der Darstellung des Sachverhalts in den Urteilsgründen wie Tatsachen verwenden. Es bedarf keiner Auflösung des Rechtsbegriffs in die ihm zugrunde liegenden Vorgänge (BGH 1 StR 129/52 vom 13. Mai 1952 und 1 StR 410/52 vom 29. Mai 1953).

b) In den Betrugsfällen zum Schaden des Sonderbauamts T. sowie der Firma ███ und Co. (Fall ███ – Urteil If 3a. –) lässt die Entscheidung keinen Rechtsirrtum erkennen. Die Feststellungen sind rechtlich bedenkenfrei getroffen. Die Verfahrensrüge, die sich auf die Aussage des Zeugen L. bezieht, ist unbegründet.

c) Dagegen kann die Verurteilung im Falle der Firma V. und Co./Firma Sch. (Urteil II 3 b) nicht bestehen bleiben.

Die Feststellungen sind unvollständig sowie unklar und ermöglichen daher dem Revisionsgericht nicht, zu prüfen, ob das Landgericht von rechtlich zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist.

Der Angeklagte bestellte bei der Firma ███ 170 Meter Asbestrohre, die „für die Firma Bauunternehmung Sch. bestimmt“ waren. Abredungsgemäß sollte die Zahlung durch die Firma █████ direkt an die Firma V. und Co. erfolgen. Der Beschwerdeführer zog den Rechnungsbetrag bei dieser Firma ein und behielt ihn für sich.

In diesem Verhalten könnte ein Betrug zum Nachteil der Firma V. und Co. gefunden werden, wenn der Angeklagte diese dadurch zur Lieferung der Rohre bestimmt hätte, dass er ihr vorspiegelte, er werde die Firma ███ zur unmittelbaren Bezahlung veranlassen, während er von vornherein beabsichtigte, den Betrag selbst einzuziehen und für sich zu verwenden. Diese Feststellung ist jedoch im Urteil nicht getroffen. Die Strafkammer sieht die Firma Sch. als geschädigt an, weil sie durch die Zahlung an den Beschwerdeführer, der sie über seine Berechtigung zum Bezug des Betrags getäuscht habe, von ihrer Verpflichtung gegenüber der Firma ██ und Co. nicht frei geworden sei. Ob die Firma ████████ in einer geschäftlichen Beziehung zu der Firma V. und Co. stand oder ob sie davon ausging, es nur mit dem Angeklagten als Verkäufer zu tun zu haben, kann dem Urteil nicht entnommen werden. Wenn der Angeklagte der Verkäufer war oder von der Firma ██████████ als solcher angesehen wurde, dann kann er sie nur über seine Verabredung mit der Firma V. und Co. im Unklaren gelassen haben.

Ein Vermögensschaden ist der Firma Sch. solchenfalls nicht entstanden, da sie mit befreiender Wirkung bezahlt hat.

Der Mangel führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betrugs, da das Landgericht diesen Fall in das fortgesetzte Vergehen des Betruges einbezogen hat.

d) In der neuen Verhandlung muss die Strafkammer auch die Betrugsfälle erörtern, in denen sie sich bisher von einer Schuld des Angeklagten nicht überzeugen konnte, die aber nach dem Eröffnungsbeschluss Einzelhandlungen des fortgesetzten Betrugs sind.

e) Das Landgericht ist bei der Feststellung des Fortsetzungszusammenhangs von rechtlich zu beanstandenden Erwägungen ausgegangen. Es hat keinen einheitlichen Gesamtvorsatz festgestellt (BGHSt 1, 313, 315), sondern einen unbestimmten „Fortsetzungsvorsatz“, den es damit begründet, dass der Angeklagte in seiner verzweifelten wirtschaftlichen Lage entschlossen gewesen sei, sein Geschäft auf jede, auch auf betrügerische Art und Weise aufrechtzuerhalten und die in dieser Hinsicht im Zusammenhang mit seinem Geschäftsbetrieb sich ergebenden günstigen Verhältnissen auszunutzen. Ein allgemeiner Vorsatz, bei sich bietender Gelegenheit gleichartige Straftaten zu begehen, reicht für die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht aus (BGH NJW 1953, 1112 Nr. 27).

2.) Konkursvergehen:

Auch in diesem Falle sind die Feststellungen lückenhaft und unklar. An einer Stelle ist zwar ein Vertrag erwähnt, nach dem der Angeklagte die Generalvertretung für alle seine Erzeugnisse aus Asbestzement und Konstruktionen übertrug. Dass er einer solchen Betätigung tatsächlich nachging, kann jedoch dem Urteil nicht entnommen werden. Die Feststellungen deuten darauf hin, dass der Beschwerdeführer Bauunternehmer war. Als solcher betrieb er aber kein Grundhandelsgeschäft im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB. Bauunternehmer pflegen zwar Waren, nämlich Baustoffe, anzuschaffen, aber nicht, um sie als solche weiterzuveräußern, wie dies in § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB vorausgesetzt wird; ihre Vertragspflicht ist vielmehr auf die Herstellung eines Bauwerks, also einer unbeweglichen Sache, gerichtet, dafür sind die Baustoffe nur ihre Arbeitsmittel. Für Bauunternehmer besteht keine Buchführungspflicht gemäß § 1 Abs. 2 HGB (RGSt 33, 419; 52, 292; BGH Urt. 1 StR 671/51 vom 8. Januar 1952; 1 StR 823/51 vom 13. Mai 1952; 1 StR 477/53 vom 8. Dezember 1953; Olshausen 11. Aufl. Anm. 23 zu § 239 KO; siehe hierzu auch Würdinger in RGR Komm. zum HGB Anm. 26a zu § 1; Hefermehl Anm. 34 zu § 1 HGB; Baumbach-Duden Anm. 3 zu § 1 HGB). Dafür, dass der Angeklagte neben seinem Baugeschäft den Handel mit Baustoffen betrieb oder dass seine Firma in das Handelsregister eingetragen war (§ 2 HGB), finden sich in dem Urteil keine Feststellungen. Zu der Streitfrage, inwieweit Bauhandwerker, die einzelne von ihnen angeschaffte lose Teile in einen Bau einfügen, auf Grund ihres Gewerbebetriebs Kaufleute sind, braucht nicht Stellung genommen zu werden.

Der Eröffnungsbeschluss ist auch insoweit nicht erschöpft, als dem Angeklagten unter 1 a die Verheimlichung und Beiseiteschaffung von Vermögensstücken (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 KO) zur Last gelegt worden ist (Bd. II Bl. 291 in Verbindung mit Bl. 252, 257 A).

3.) Vergehen gegen § 533 RVO:

Das Landgericht hat die Nichtabführung von Versicherungsbeiträgen in ███ und in T. als eine fortgesetzte Handlung gewürdigt, wenn es dies auch nicht ausdrücklich ausgesprochen hat. Wegen des Begriffs des Fortsetzungszusammenhangs wird auf die Ausführungen unter e) Bezug genommen. Es ist überdies darauf hinzuweisen, dass die Strafkammer bei dem Betrug zum Schaden der Allgemeinen Ortskrankenkasse in D. festgestellt hat, der Angeklagte habe seinen Betrieb eingestellt und nicht vorgehabt, ihn wieder zu eröffnen. Die Annahme einer fortgesetzten Tat hat anscheinend den Strafausspruch zuungunsten des Angeklagten beeinflusst, da die Strafkammer straferschwerend den langen Zeitraum, auf den sich die Straftat erstreckte, und die besondere Hartnäckigkeit hervorhebt.

4.) Die Strafzumessungsgründe sind nicht frei von Widersprüchen und Unklarheiten. So führt die Strafkammer aus, der Angeklagte sei bestrebt, den Schaden wieder gutzumachen, während sie andererseits seine Einsichtslosigkeit straferschwerend berücksichtigt. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb der durch die mangelhafte Buchführung angerichtete Schaden bedeutend sein soll.

5.) Ob etwa § 3 des Straffreiheitsgesetzes 1954 auf den Angeklagten angewendet werden kann, wird das Landgericht zu prüfen haben.

Jagusch Mantel Dr. Hübner Bundesrichter Dr. Hübner ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.