Revision: Abgrenzung von Erwerbs- und Handeltreintentwicklung bei Betäubungsmitteln

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 176/81

in der Strafsache

gegen

1. den Gastwirt Peter ██, geboren am ██ 1942 in ███,

2. die Säuglingspflegerin Elvira ████████, ohne festen Wohnsitz, geboren am ███████ ████ ██,

beide zur Zeit in Haft,

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und teilweise auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 2. Juni 1981 gemäß § 349 Abs. 2, 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ████████ wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 7. November 1980 in den jeweiligen Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen; jedoch wird der Schuldspruch gegen die Angeklagte ███████████ dahin geändert, dass die Verurteilung wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln entfällt.

1. a) Nach den getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte ███ ab Sommer 1977 Heroin zunächst ausschließlich zum Eigenverbrauch erworben; erst als sein Lieferant Maul am 28. August 1977 Deutschland verließ, übernahm er dessen „Heroingeschäft“ und betrieb nun neben fortgesetztem Erwerb zum Eigenverbrauch auch den Handel (UA S. 5). Als er mit dem Handeltreiben begann, war er bereits süchtig; seine Schuldfähigkeit war zu diesem Zeitpunkt erheblich eingeschränkt (UA S. 33).

Die Angeklagte ████████ nahm zunächst Heroin, um es zu probieren; in der Folgezeit wurde sie süchtig. In den Jahren 1978 und 1979 verkaufte sie an Abnehmer des Angeklagten ███ in dessen Abwesenheit Heroin; dass sie auch unentgeltlich abgegeben hatte, ist nicht festgestellt (UA S. 41). Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass auch die Angeklagte ████████ erst mit dem Handeltreiben begann, als sie bereits süchtig war.

b) Diese Feststellungen tragen die Annahme des Landgerichts nicht, die Angeklagten hätten sich jeweils aufgrund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes des unerlaubten Erwerbs, der unerlaubten Abgabe und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig gemacht (UA S. 10, 32). Vielmehr ergibt sich daraus, dass die Angeklagten jeweils zunächst den Gesamtvorsatz gefasst hatten, Heroin zum Eigenverbrauch zu erwerben. Zu einem späteren Zeitpunkt – ███ am 20. August 1977, ████████ im Jahre 1978 – begannen sie dann aufgrund eines neu gefassten Gesamtvorsatzes mit dem Handeltreiben, wo auch mit der Abgabe von Heroin. Dieser neue Gesamtvorsatz ist nicht nur eine Erweiterung des ursprünglich auf Erwerb gerichteten Vorsatzes; zwar kann ein Gesamtvorsatz bis zur Beendigung der ursprünglich geplanten Einzelhandlungen auf zusätzliche Taten erweitert werden (BGHSt 23, 33), doch muss es sich um gleichartige Taten handeln, was bei Erwerb zum Eigenverbrauch und Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht der Fall ist. Die danach vorliegenden zwei fortgesetzten Vergehen der Angeklagten gegen das Betäubungsmittelgesetz stehen jedoch (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 1981 – 3 StR 68/81) in Tateinheit, da ███ nach den Feststellungen verschiedentlich durch eine Handlung Heroin zur Weiterveräußerung und zum Eigenverbrauch erwarb; die Angeklagte ████████ übte jedenfalls während der jeweiligen länger dauernden Abwesenheit von ███ Besitz über das vorhandene Heroin aus, mit dem sie sowohl Handel trieb als es ersichtlich auch zum Eigenverbrauch verwendete.

2. Durch die unzutreffende Annahme jeweils nur einer fortgesetzten Handlung können die Angeklagten hier auch beschwert sein.

Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 21 StGB von dem Zeitpunkt ab, an dem die Angeklagten süchtig geworden waren, bejaht und diesen Umstand auch bei der Strafzumessung strafmildernd berücksichtigt (UA S. 33, 36); eine Strafrahmensverschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2, 3 StGB hat es jedoch abgelehnt, weil die Angeklagten bei Beginn ihrer – nach Meinung des Landgerichts eine fortgesetzte Tat bildenden – Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz noch nicht rauschgiftsüchtig waren. Richtig hätte jedoch die Frage der Strafrahmensverschiebung für jede der fortgesetzten Taten gesondert geprüft und entschieden werden müssen mit der Folge, dass für das fortgesetzte unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln bei ███ in Tateinheit mit fortgesetzter Abgabe von Betäubungsmitteln und Hehlerei der Strafrahmen gemäß §§ 11 Abs. 1, 4 BetMG, 21, 49 Abs. 1 Nr. 2, 3 StGB anwendbar ist, während es für den fortgesetzten Erwerb von Heroin, da – soweit bisher ersichtlich – hier ein besonders schwerer Fall nicht vorliegt, beim Strafrahmen des § 11 Abs. 1 BetMG verbleibt. Davon ausgehend hätte das Landgericht gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 StGB die Strafe nach dem Gesetz bestimmen müssen, das die schwerste Strafe androht; das wäre nach der gebotenen konkreten Betrachtungsweise trotz der Milderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2, 3 StGB die Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bei ███ in Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln und Hehlerei – bei einem Strafrahmen von 3 Monaten bis 7 Jahren 6 Monate – gewesen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Zugrundelegung dieses Strafrahmens, auch bei der – insbesondere nach § 52 Abs. 2 Satz 2 StGB – gebotenen Berücksichtigung der Verurteilung wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln zu einer milderen Bestrafung der Angeklagten gekommen wäre.

3. a) Der Senat stellt daher den Schuldspruch dahin richtig, dass der Angeklagte ███████████ hinsichtlich des Tatkomplexes Heroin des unerlaubten Handeltreibens mit und der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln, rechtlich zusammentreffend mit Hehlerei, in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln, die Angeklagte ████████ des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist; § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, weil sich die Angeklagten gegen den geänderten Schuldvorwurf ersichtlich nicht anders hätten verteidigen können. Eine Änderung des Urteilstenors bedarf es jedoch nur insoweit, als die nicht von den Feststellungen getragene Verurteilung der Angeklagten ████████ wegen unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln in Wegfall kommen muss.

b) Die Änderung des Schuldspruchs führt bei dem Angeklagten ███ zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, bei der Angeklagten ████████ zur Aufhebung der gegen sie verhängten Strafe. Zwar ist die gegen ████████ weiter verhängte Einzelstrafe wegen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt von dem dargelegten Mangel nicht unmittelbar betroffen, doch kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich die gegen diesen Angeklagten wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängte Einsatzstrafe auch auf diese Strafe ausgewirkt hat.

4. a) Im Übrigen sind die gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen sachlich-rechtlichen Rügen der Angeklagten offensichtlich unbegründet.

b) Eines Eingehens auf die von der Angeklagten ████████ erhobenen Verfahrensrügen bedurfte es nicht, weil deren Beanstandung – unterlassene Strafrahmensverschiebung nach §§ 21, 49 StGB – durch die sachlich-rechtliche Prüfung erledigt ist.

VRiBGH Pikart ist wegen Urlaubs ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.