Hehlerei durch Absatzhilfe; keine Begünstigung bei kurzer Überlegungsfrist des Rechtsanwalts

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 176/79 in der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Heinze ██████ – ███████ aus F████, geboren ██████ 1942 in ████ wegen Hehlerei u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. August 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████████████████ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 25. April 1978 aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Begünstigung verurteilt worden ist. Insoweit wird der Angeklagte freigesprochen. Zugleich wird der Ausspruch über die Gesamtgeldstrafe aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Soweit der Angeklagte freigesprochen worden ist, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen. Im Übrigen trägt der Angeklagte die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und wegen Begünstigung unter Einbeziehung der durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 9. Februar 1977 erkannten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 80,– DM zu einer Gesamtstrafe von 70 Tagessätzen zu je 80,– DM verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

I. Schuldspruch wegen Hehlerei

1. Verfahrensrügen

a) Die Revision rügt zu Unrecht eine Verletzung der §§ 338 Nr. 5, 337 und 231 Abs. 2 StPO. Aus dem Umstand, dass die Vernehmung des Zeugen L████████████████ in Abwesenheit des Mitangeklagten ██████ zu einem Zeitpunkt durchgefUhrt worden ist, in dem das Verfahren gegen diesen noch nicht formlich abgetrennt war, kann der Beschwerdeführer keine Rechte ableiten.

b) Die Revision beanstandet ohne Erfolg, dass das Landgericht die als wahr unterstellte Behauptung, dass Lenzlinger bei seiner richterlichen Vernehmung durch den Richter G████████████████ ausgesagt habe, der Mitangeklagte ██████ habe ihn schon beim ersten Zusammentreffen in Z██████████ Blankopassformulare zu je 750,– DM und eine Passschreibmaschine für 20.000,– DM angeboten, nicht beachtet habe. Mit dieser Wahrunterstellung hat sich die Strafkammer in den Urteilsgründen nicht in Widerspruch gesetzt. Die Wahrunterstellung bezog sich nur darauf, was der Zeuge ausgesagt hat, nicht aber auf den Wahrheitsgehalt seiner Aussage. Der Tatrichter war nicht gehindert, die anders lautende Aussage des Zeugen in der Hauptverhandlung, nämlich dass der Angeklagte erstmals den Preis von 20.000,– DM genannt habe, der Verurteilung zugrunde zu legen. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht liegt nicht vor.

c) Die Widersprüche in den Aussagen des Zeugen und die Gründe für die Annahme seiner Glaubwürdigkeit sind im Urteil ausreichend erörtert. Das Urteil selbst enthält keine Widersprüche. Die gezogenen Schlüsse sind möglich; zwingend müssen sie nicht sein. Die Revision greift in Wirklichkeit nur die allein dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung an.

d) Den hilfsweise gestellten Antrag auf nochmalige Vernehmung des Zeugen ████████████████ hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, dass eine erneute Vernehmung zu Themen, zu denen der Zeuge bereits umfassend gehört worden sei, nicht zu einer Klärung des Sachverhalts hinsichtlich der unter Beweis gestellten Behauptungen beitragen würde. Die Ablehnung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass die Behauptung des ████, er sei im Besitz einer „halboffiziellen Information“ aus ██████████, in der er vor B███ und dem Angeklagten als möglichen Ostagenten gewarnt worden sei, und eines Fahndungsblattes der DDR-Behörden mit einer Auslobung von 500.000,– DM für den Fall seiner Ergreifung, falsch sei. Die Vorgänge bei der Fluchthilfeaktion Roland F████████████████ hat der Tatrichter als nicht mehr aufklärbar betrachtet, weil der Zeuge seiner Aufforderung, die entsprechenden Unterlagen vorzulegen, nicht nachgekommen ist.

Die Revision trägt zudem selbst vor, dass der Zeuge erklärt habe, der fragliche Zettel mit den Angaben sei ihm abhanden gekommen. Eine unzulässige Vorwegnahme des Beweisergebnisses liegt daher ebensowenig vor wie eine Verletzung der Aufklärungspflicht.

Auch der von der Revision insoweit behauptete Widerspruch ist nicht gegeben. Als falsch hat das Landgericht angesehen, dass der Zeuge eine halboffizielle Mitteilung erhalten habe, in der er vor ███ und dem Angeklagten gewarnt worden sei; dies schließt jedoch nicht aus, ein mögliches Motiv für die Einschaltung der Polizei bei ████████████████ darin zu sehen, dass er den Angeklagten und K████████████████ für Ostagenten hielt und befürchtete, von ihnen verschleppt zu werden. Diese Unterscheidung ist möglich und unterliegt der freien Beweiswürdigung der Strafkammer.

e) Die hilfsweise unter Beweis gestellte Behauptung der Naturwissenschaftler, dem ██████ zur Flucht aus der DDR verhelfen sollte, werde aus politischen Gründen in seiner beruflichen Laufbahn erheblich behindert und man habe ihm seiner Qualifikation entsprechende Positionen, insbesondere die Berufung auf einen Hochschullehrstuhl verweigert, dürfe aber nicht aus der DDR ausreisen, hat die Kammer als wahr unterstellt. Mit dieser Wahrunterstellung steht nicht in Widerspruch, wenn im Urteil ausgeführt ist, es sei nicht ersichtlich, dass der Wissenschaftler unter den Zuständen in der DDR besonders gelitten habe; allenfalls seien ihm Spitzenpositionen, wie beispielsweise eine Professur, verwehrt worden. Der Tatrichter war nicht verpflichtet, aus den als wahr unterstellten Tatsachen die gleichen Schlüsse wie die Verteidigung zu ziehen, nämlich dass die Lage des Wissenschaft-

lers so ernst gewesen sei, dass zur Ermöglichung seiner Flucht der Ankauf von 90 gestohlenen Reisepassformularen und einer gestohlenen Reisepassschreibmaschine gerechtfertigt werden könnte (vgl. BGH, Urteile vom 13. Februar 1974 – 1 StR 49/68 – und vom 14. Januar 1974 – 1 StR 659/67 – 625/74 –).

2. Sachrüge

a) Nach den Feststellungen bot der Angeklagte im Zusammenwirken mit dem früheren Mitangeklagten B███ dem Zeugen L████████████████, mit dem B███ kurz vorher in █████ Verbindung aufgenommen hatte, 60 neue gestohlene Reisepassformulare zu je 750,– DM sowie die gestohlene Passschreibmaschine zum Preise von 20.000,– DM an. Bei diesen Verhandlungen war der Angeklagte Wortführer. Zur Übergabe des Diebesgutes kam es infolge des Dazwischentretens der Polizei nicht. Die angebotenen Gegenstände hatte ████, der seit 1974 ein professionelles Fluchthilfeunternehmen betrieb, und bereits zehn Personen gegen ein Entgelt von insgesamt 98.000,– DM zur Flucht aus der DDR in die Bundesrepublik verholfen hatte, in Kenntnis der strafbaren Herkunft erworben. Mit der Passschreibmaschine wollte er die Flucht sicherer machen. Zu einem früheren Zeitpunkt hatte er sich 30 alte Reisepassformulare und ein Dienstsiegel, die ebenfalls gestohlen waren, verschafft.

Bereits vor dem Erwerb der Schreibmaschine hatte es ██████ gegen Zahlung von 50.000,– DM übernommen, einen Naturwissenschaftler mit Familie aus der DDR in die Bundesrepublik zu bringen. Abweichend von der ursprünglichen Vereinbarung verlangte er im Dezember 1974

von seinem Auftraggeber einen Vorschuss in Höhe von 30.000,– DM mit der Begründung, dass er für die Fluchthilfe eine Schreibmaschine kaufen müsse und diese nur bekommen könne, wenn er gleichzeitig eine größere Anzahl Passvordrucke abnehmen würde. Er erhielt in drei Raten 26.000,– DM. Nach Scheitern des Fluchtplans versuchte ████ die Schreibmaschine und die Passvordrucke abzusetzen, weil er den Vorschuss zurückzahlen wollte. Der Angeklagte kannte die Einzelheiten der Vorgeschichte.

b) Das Landgericht sieht in dem Verhalten des Angeklagten in rechtlich zutreffender Weise eine Hehlerei in der Form der Absatzhilfe. Hehlerei ist die Aufrechterhaltung des durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Vermögenszustandes durch einvernehmliches Zusammenwirken mit dem Vortäter. In diesem Zusammenwirken von Vortäter und Hehler besteht der innere Zusammenhang mit der Vortat, der für die Hehlerei in allen ihren Begehungsformen erforderlich ist (BGHSt 7, 134, 137; 10, 152). Daran hat sich durch die Neufassung des § 259 StGB nichts geändert (BGHSt 27, 45, 46). Die Absatzhilfe besteht in der Unterstützung des Vortäters in dessen Bemühungen, die bemakelte Sache weiterzuschieben (BGHSt 26, 358, 362/363). Vortäter in diesem Sinne kann auch der Hehler sein, der die Sache in Kenntnis der strafbaren Herkunft erworben hat und sie nun weiterverscherben will (Zwischenhehler) vgl. BGHSt 27, 45. Dabei ist es für die Strafbarkeit des Absatzhelfers ohne Belang, dass der Vortäter auch selbst aktiv beim Absatz des Hehlguts mitwirkt (BGH, Urteil vom 11. November 1976 – 2 StR 131/76 –). Die Absatzhilfe kann nicht mit der Argumentation der Revision in Frage gestellt werden, der Angeklagte habe █████ nicht in seiner

Eigenschaft als Vortäter, sondern als sogenannter Eigenabsetzer unterstützen wollen. Ohne rechtliche Bedeutung für die Annahme einer Absatzhilfe ist es, ob das Absetzen des Zwischenhehlers als straflose Nachtat (vgl. BGH NJW 1975, 2109) oder als nicht tatbestandsmäßige Handlung (vgl. Hübner NJW 1975, 2110) anzusehen ist. Die Absatzhilfe ist ein eigenständiges Delikt. Sie ist auch dann vollendet, wenn es nicht zu einem Absatzerfolg kommt (BGHSt 26, 358). Daher ist es rechtlich nicht erheblich, dass L████████████████ die Passvordrucke und die Schreibmaschine gar nicht erwerben wollte, sondern die Polizei eingeschaltet hat. Der Angeklagte ging jedenfalls davon aus, dass █████████ ein ernsthafter Käufer war.

c) Die Vortat war auch eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 259 StGB. Der Ankauf der gestohlenen Passvordrucke und der gestohlenen Schreibmaschine durch ██████ war weder durch § 34 StGB noch durch § 904 BGB gerechtfertigt. Das Landgericht verneint im Ergebnis zu Recht schon die objektiven Voraussetzungen eines rechtfertigenden Notstandes. Bloße berufliche Schwierigkeiten aus politischen Gründen – wie sie auch nach dem eigenen Vortrag der Revision vorliegen – und die Unmöglichkeit, ohne behördliche Genehmigung aus der DDR auszureisen, rechtfertigen es auch unter dem Gesichtspunkt der Nothilfe (vgl. hierzu Schroeder JZ 1974, 113; NJW 1978, 2577 mit Nachweisen) noch nicht, gestohlene Passvordrucke in dem festgestellten Umfang, gestohlene Dienstsiegel und eine gestohlene Passschreibmaschine zur Ausstellung falscher Pässe zu erwerben. Bei der hierbei gebotenen Interessenabwägung ist – abgesehen von der Lage der Fluchtwilligen – nicht nur die Verletzung des Eigentums zu berücksichtigen, son-

dern auch das allgemeine öffentliche Interesse am Schutz vor missbräuchlicher Benutzung falscher Pässe und der zu ihrer Herstellung dienenden Gegenstände. Wie sehr ein Missbrauch hier zu befürchten war, ergibt sich schon daraus, dass sowohl ██████ als auch der Angeklagte bereit waren, die gestohlenen Gegenstände an eine Person weiter zu veräußern, die sie nicht näher kannten und von der sie nicht wussten, in welcher Weise sie von den Gegenständen Gebrauch machen würde.

Es fehlt auch an dem erforderlichen subjektiven Rechtfertigungselement. █████ hatte die Schreibmaschine nicht für eine konkrete Fluchthilfeaktion angeschafft, sondern für den Zweck, die gewerblich betriebene Fluchthilfe und damit sein Geschäft sicherer zu machen. Die Aussicht, eine Passschreibmaschine kaufen zu können, hat er lediglich zum Anlass genommen, von seinem Auftraggeber entgegen der ursprünglichen Vereinbarung einen höheren Vorschuss zu verlangen (UA S. 12). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter davon ausgeht, dass es professionellen Fluchthelfern um den Gewinn und nicht um die Gründe der Fluchtwilligen geht. Nach der Art der Geschäfte und der Praxis der Fluchthelfer ist für sie allein maßgebend, ob der Flüchtwillige den geforderten – hohen – Preis bezahlen kann.

d) Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte, der Rechtsanwalt ist, gegenüber ███ erklärt, die Strafbarkeit des Erwerbs einer großen Anzahl von Reisepassformularen zum Zwecke der Fluchthilfe sei gerichtlich noch nicht geklärt (UA S. 4). Wenn das Landgericht daraus folgert, dass der Angeklagte das Vorgehen des ██████ nicht

als rechtmäßig angesehen oder zumindest mit der Rechtswidrigkeit gerechnet hat, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der Angeklagte selbst hat nach den Feststellungen vorsätzlich gehandelt. Dem Urteilszusammenhang lässt sich auch entnehmen, dass er in der Absicht tätig geworden ist, einen Dritten, nämlich den früheren Mitangeklagten ███████ zu bereichern; ███████ wollte mit beträchtlichem Gewinn die Vordrucke und die Schreibmaschine weiterveräußern. Dritter i. S. des § 259 StGB kann auch der Vortäter sein (a. A. Lackner, StGB 12. Aufl. § 259 Anm. 6 ohne nähere Begründung). Der Vortäter kann nicht Teilnehmer an der Hehlerei sein; er ist daher Dritter. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass Dritter nur eine Person sein könne, die außerhalb des tatbestandsmäßigen Geschehens steht.

Die Annahme von vollendeter Hehlerei begegnet daher keinen rechtlichen Bedenken.

II. Verurteilung wegen Begünstigung

Dagegen kann die Verurteilung wegen Begünstigung keinen Bestand haben. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte als Rechtsanwalt Mitte Dezember 1974 von einer unbekannt gebliebenen Person in einer Kassette aufbewahrte Wertpapiere zur Bewertung und gegebenenfalls zum Verkauf angenommen. Die Wertpapiere wurden zunächst in einem Bankschließfach deponiert, ohne dass sie der Angeklagte näher in Augenschein genommen hatte. Bei einer näheren Besichtigung der Papiere am 14. März 1975 gewann der Angeklagte die sichere Gewissheit, dass der Inhalt der Kassette einem Alois ███ aus ██████ gehöre und offensichtlich von seinem Auftraggeber gestohlen oder gehehlt war. Gleichwohl behielt er die Papiere in seinem Besitz, bis er – fünf Tage später – von der Polizei festgenommen wurde.

Aus der bis dahin unterlassenen Rückgabe der gestohlenen Gegenstände an den Überbringer folgert der Tatrichter die Begünstigung. Diese Beurteilung begegnet durchgreifenden Bedenken. Was der Angeklagte hätte tun müssen und tun dürfen, nachdem er die Gewissheit erlangt hatte, dass er seit drei Monaten gestohlene Papiere aufbewahrt hatte, lag keinesfalls klar zutage. Der Angeklagte war zwar unter den gegebenen Umständen dank seiner besonderen beruflichen Stellung als Rechtsanwalt (§§ 1, 43 BRAO) zu einem Tätigwerden aufgerufen. Ihm musste aber eine Frist zur Überlegung darüber zugebilligt werden, wie er mit den gestohlenen Papieren zu verfahren hatte. Insbesondere bedurfte es für ihn eingehenderer Überlegung, ob die Papiere an den Dieb oder Hehler zurückzugeben waren, wie die Strafkammer meint, oder auch nur zurückgegeben werden durften, weil er damit dem Dieb oder Hehler wieder die unmittelbare Verfügungsmöglichkeit einräumte, oder ob er berechtigt war, die Papiere dem ihm bekannten Eigentümer oder der Polizei auszuhändigen, ohne seinen Mandanten dadurch zu gefährden. Wenn sich der Angeklagte innerhalb der fünf Tage, die zwischen der Erlangung der Gewissheit über den Charakter der Papiere und seiner eigenen Festnahme lagen, noch nicht für ein bestimmtes Tätigwerden entschieden hatte, so kann ihm hieraus kein Schuldvorwurf gemacht werden. Es ist ihm deshalb auch nicht anzulasten, dass er den Verfügungsberechtigten Selz nicht bei einem Zusammentreffen über den Besitz der Papiere informiert hat. Daraus kann unter den gegebenen

Umständen auf eine Begünstigungsabsicht nicht geschlossen werden. Auch das Telefongespräch mit ██████ lässt eindeutige Schlüsse in der vom Tatrichter gezogenen Richtung nicht zu; denn der Angeklagte hatte einem Dritten gegenüber immerhin von einem Diebstahlverdacht gesprochen. Gleiches gilt angesichts des Zeitraums von nur fünf Tagen und der im Urteil angeführten Arbeitsbelastung des Angeklagten auch für den Umstand, dass er die Nummern der gestohlenen Aktien noch nicht, wie ███████ zugesagt, an diesen durchgegeben hatte.

Die Verurteilung wegen Begünstigung kann daher nicht aufrechterhalten bleiben. Auf die weiteren Rügen kommt es nicht mehr an. Da ergänzende Feststellungen zu diesem Schuldvorwurf nicht mehr zu erwarten sind, kann der Senat insoweit auf Freispruch erkennen.

III. Mit der Aufhebung der Verurteilung wegen Begünstigung entfällt auch die Grundlage für die Bildung einer Gesamtgeldstrafe und damit zugleich für die Einbeziehung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 9. Februar 1977. Es kann jedoch ausgeschlossen werden, dass die Bestrafung wegen Begünstigung die Höhe der wegen Hehlerei ausgesprochenen Freiheitsstrafe beeinflusst hat.

Auch sonst lässt der Strafausspruch keinen Rechtsfehler erkennen. Die weitergehende Revision ist daher zu verwerfen.

Pikart Loesdau Woesner Zipfel

RiBGH Herdegen ist durch Urlaub ortsabwesend und daher verhindert zu unterschreiben.