Revision: Aufhebung und Zurückverweisung wegen unklarer Feststellungen zu Betrug

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 175/65

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Angestellten Herbert █████, geboren ███████ 1925 in ██, 2. den Angestellten Josef ███████ ███ █████ in ██,

wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Betrugs i. R. u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Mai 1965, an der teilgenommen haben:

Dr. Seibert, Bundesrichter als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Mai

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung,

Bundesanwalt Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter █████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Offenburg vom 16. November 1964 mit den Feststellungen aufgehoben – ausgenommen im Freispruch des Angeklagten Münchbach. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat die Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs in Tateinheit mit Vergehen gegen das Heilpraktikergesetz verurteilt, R. gemäß § 264 Abs. 2 StGB zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis, █████████ unter Freispruch von der Anschuldigung einer Nötigung gemäß § 263 Abs. 2 StGB zur Geldstrafe von 3.000 DM. Ihre Revisionen, mit denen sie allgemein die Verletzung des sachlichen Rechts rügen, führen zum Erfolg.

I. Betrug

1. Dem Urteil zufolge verkauften die Angeklagten ██████ im eigenen Namen, █████████ als Handelsvertreter, alten kranken Leuten elektrische Massagegeräte zu Heilzwecken, obwohl die Geräte nicht geeignet waren, die Leiden der Käufer günstig zu beeinflussen. Nach Verkaufsvordrucken, die sie benutzten, waren die Apparate nur zur Schönheitspflege und zur Sportmassage bestimmt. Dennoch meint die Strafkammer, den Angeklagten nicht widerlegen zu können, dass sie geglaubt hätten, die Geräte seien „auch geeignet, die von ihnen in Aussicht gestellten Heilerfolge herbeizuführen“; denn sie waren im Besitz zahlreicher Dankesschreiben von Kunden und Äußerungen von Ärzten, wonach die Vibrationsmassage zur „Linderung nahezu sämtlicher Krankheiten der Menschheit“ angewendet werden könne. Daher sieht das Landgericht das betrügerische Verhalten der Angeklagten darin, dass sie den Käufern wider besseres Wissen zusicherten, bei Anwendung ihrer Massageapparate würden sie binnen ganz kurzer Zeit, in wenigen Wochen, von ihren Leiden geheilt werden, mindestens aber eine wesentliche Linderung der Beschwerden verspüren.

Dabei entsteht schon der Zweifel, ob es mit dieser Annahme im Einklang steht, dass die Angeklagten ihre Apparate unwiderlegt für geeignet hielten, die von ihnen in Aussicht gestellten – kurzfristigen Heilerfolge zu bewirken. Sieht man hierüber als über eine bloße aus dem Urteilszusammenhang behebbare Unebenheit hinweg, so steht doch zu der Feststellung, dass sie sich bewusst waren, die Massagegeräte seien zu Heilzwecken unbrauchbar (Fälle 6, 10, 14, 15 und 28 des Eröffnungsbeschlusses), in unlösbarem Widerspruch, dass ihnen das Landgericht insoweit gerade allgemein Gutgläubigkeit zugutehält.

Ferner regt sich das Bedenken, ob das Landgericht erkannt hat, dass sich die Zusicherung eines baldigen Heilerfolgs auf ein ungewisses künftiges Ereignis bezieht, der Tatbestand des § 263 StGB jedoch das Vortäuschen einer Tatsache voraussetzt, also eines in der Gegenwart oder in der Vergangenheit liegenden Geschehnisses (BGH, Urteil vom 17. Mai 1960 – 1 StR 28/60 –). Das Landgericht hält die Angeklagten nämlich ausdrücklich an der Einsicht fest, dass ihre Vertriebsunterlagen, insbesondere die ärztlichen Empfehlungen, sie nicht berechtigten, eine Heilung „zu garantieren“, zumal nicht binnen ganz kurzer Zeit (so z. B. im Fall 14 des Eröffnungsbeschlusses). Möglicherweise will die Strafkammer sagen, die Angeklagten hätten mit ihren Anpreisungen eine besondere Heilkraft der Geräte als eine diesen innewohnende Eigenschaft oder jedenfalls als eine innere Tatsache – ihre Überzeugung hiervon – vorgespiegelt und dadurch die Kunden zum Ankauf bestimmt. In den Feststellungen zu den Einzelfällen unterscheidet das Landgericht jedoch nicht, ob der Irrtum über die allgemeine Eignung der Massagegeräte zu Heilzwecken oder die irrige Annahme rasch wirkender Heilkraft der Geräte die Käufer zum Erwerb bewogen hat. Dabei beruht, wenigstens nach dem bisherigen Sachverhalt, die erstgenannte irrige Vorstellung der Käufer nicht auf einer Täuschung durch die Angeklagten; denn über die Eigenschaft des Apparats als eines Heilgeräts überhaupt irrten sie selbst; diese haben sie nicht vorgespiegelt. Freilich genügt es für § 263 StGB, wenn der durch eine Täuschung hervorgerufene Irrtum die Vermögensverfügung des Getäuschten nur mitbestimmt. Auch liegt es nahe anzunehmen, dass die Käufer den Geräten auf Grund der Anpreisungen der Angeklagten eine besonders wirksame Heilkraft zuschrieben und dies gerade hierauf angelegt hatten. Mag auch manches in dem Urteil darauf hindeuten, dass dies die Auffassung der Strafkammer sei, mit Gewissheit ist ihm das nicht zu entnehmen.

2. Die Massageapparate waren (bis auf drei Ausnahmen) den Preis wert, zu dem die Angeklagten sie absetzten. Dennoch sieht das Landgericht die Käufer als geschädigt an, weil die Geräte zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck der Heilbehandlung untauglich und daher für die Kunden eine unnütze Anschaffung waren. Für diese Betrachtungsweise beruft sich das Landgericht zutreffend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 16, 220 und 16, 321). Indessen hat es übersehen, dass die Beschwerdeführer diesen Schaden nicht vorsätzlich, durch eine Täuschung, herbeigeführt haben. Die Strafkammer hält ihnen gerade zugute, dass sie unwiderlegt selbst meinten, die Geräte seien auch zur Heilbehandlung geeignet. Dagegen äußert sich das Urteil nicht dazu, ob die Angeklagten ihre Abnehmer schon dadurch schädigten, dass sie ihnen vorspiegelten, bei Anwendung ihres Geräts würden sie besonders rasch und wirksam geheilt; ob die Apparate ihnen Heilung oder Linderung hätten bringen können, wenn sie nicht in der erhofften kurzen Zeit, aber doch allmählich hätten wirken können.

3. Im Fall 16 des Eröffnungsbeschlusses verkauften die Angeklagten einer asthmaleidenden Frau als neu einen gebrauchten Massageapparat, den sie kurz zuvor von einem anderen Kunden in Zahlung genommen hatten. Die alte Frau erwarb das Gerät auf die Zusicherung der Angeklagten hin, „sie sei bis Weihnachten wieder auf dem Damm“, wenn sie es anwende. Wäre festgestellt, dass auf ihren Entschluss auch die irrige Vorstellung von Einfluss war, sie erwerbe kein gebrauchtes, sondern ein neues Gerät, so wären die Beschwerdeführer schon aus diesem Grund des Betrugs schuldig. Ähnliches gilt in den Fällen 20 und 28 des Eröffnungsbeschlusses. Die Angeklagten handelten hier nicht schon darum betrügerisch, weil der von ihnen geforderte Kaufpreis, wie sie wussten, übertrieben war. Der Tatbestand des Betrugs wäre erst dann gegeben, wenn sie den Käufern vorgespiegelt hätten, der geforderte Preis entspreche dem Verkehrswert, und wenn die Käufer sich durch die irrige Vorstellung hierüber zu der Anschaffung wenigstens hätten mitbestimmen lassen (BGH LM § 265 StGB Nr. 5). An solchen Feststellungen fehlt es bislang.

4. ███ war Handelsvertreter. Trat er nicht ebenfalls wie W. im eigenen Namen, sondern für seine Firma auf, so hatte entgegen dem Urteil nicht er, sondern die Firma den unmittelbaren Gewinn aus den Verträgen. Erhielt er erst von dieser Provision, so fehlt es an der Stoffgleichheit des angerichteten Schadens mit dem erstrebten Vermögensvorteil. Bei der bisherigen Betrachtungsweise könnten er die Kunden nur zum Nutzen seiner Firma betrogen haben (BGH NJW 1961, 684 Nr. 26).

5. Sollte die Strafkammer in der neuen Verhandlung den Beschwerdeführern wiederum nicht nachweisen können – selbst nicht aus den von ihnen verwendeten, bei langjähriger Vertriebs-Erfahrung als allein maßgeblich erkennbaren Vertragsvordrucken –, dass sie der Schönheitspflege und Sportmassage dienende Apparate bewusst bestimmungswidrig als Heilgeräte verkauften, so wird sie zu prüfen haben, ob etwa ein betrügerisches Verhalten der Angeklagten darin zu finden wäre, dass sie die Anwendung ihrer Geräte zur Heilbehandlung anempfahlen, ohne sich – mangels ärztlicher Vorbildung – aus den unzureichenden Angaben der Besteller über ihre Leiden und den Werbeunterlagen ein zutreffendes Bild über die Art der Leiden und die erforderliche Behandlungsweise machen zu können (RG, Urteil vom 9. Februar 1934 – 6 D 229/33 – bei Marcus, Arzneimittelrecht 2. Aufl. S. 678).

II. Vergehen gegen das Heilpraktikergesetz

Mit den Ausführungen über den Rechtsbegriff der „Ausübung der Heilkunde“ befindet sich das Landgericht im Einklang mit § 1 Abs. 2 HeilprG und der Rechtsprechung hierzu. Zutreffend nimmt es dabei an, dass Heilkunde auch ausübt, wer diesen Zweck nur nebenher verfolgt und „in erster Linie“ den gewinnbringenden Absatz von Heilmitteln erstrebt. Immerhin ist in einem solchen Grenzfall die innere Tatsache sorgfältig zu prüfen. Wer den Handel mit angeblichem oder vermeintlichem Heilgerät betreibt wie damals die Angeklagten, zieht sich nicht schon darum eines Vergehens gegen § 5 HeilprG schuldig, weil er, um zum Verkaufsziel zu gelangen, die Heilwirkung des Geräts bei gewissen Leiden anpreist, seine Arbeitsweise erklärt und vorführt, sei es auch an Kranken selbst. Ein zweckdienliches Verkaufsgespräch ist so wenig wie eine Bedienungsanleitung schon für sich allein eine Tätigkeit „zur Feststellung, Heilung oder Linderung der Krankheit oder des Leidens eines Menschen“.

Hinzutreten muss der zweckgerichtete Wille des Täters zur Heilbehandlung, wenigstens nach dem Eindruck des Behandelten, gerade aber ob das bei den Angeklagten in allen Betrugsfällen zutrifft, wie die Strafkammer in einer summarischen Urteilswendung angenommen hat, lässt der Sachverhalt nicht zweifelsfrei erkennen – außer allenfalls in den Fällen 5, 20, 25, 27, 30 bis 33 und 36 des Eröffnungsbeschlusses.

III.

Da beide strafbaren Handlungen, der Betrug wie das Vergehen gegen das Heilpraktikergesetz, nach der weitgehenden Annahme des Landgerichts in Fortsetzungszusammenhang stehen und tateinheitlich begangen sind, muss das Urteil in vollem Umfang mit Ausnahme des Freispruchs des Angeklagten ████████ aufgehoben werden. Ob die Strafkammer wegen der Einzelfälle, in denen sie mangels Beweises zu keinem Schuldspruch gekommen ist, oder in weiteren Einzelfällen des Betrugs oder zum Vergehen gegen das Heilpraktikergesetz gemäß § 154a Abs. 2 StPO i. d. F. des StPOÄG verfährt, steht bei ihr.