Revision wegen Mängeln bei Feststellungen zu Betrug und Unterschlagung, Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ den Kaufmann Karl ████ aus █████, geboren am █████ in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betrugs i. R. u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Juni 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ███████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 25. November 1963 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte wegen Betruges im Rückfall im Fall 5 (L█) und wegen Unterschlagung in den Fällen 4 (Betz) und 7 (Diehl) verurteilt ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht (Schöffengericht) Worms zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges im Rückfall in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung in drei Fällen unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis verurteilt und ihm die Untersuchungshaft angerechnet.

Die mit der Verletzung formellen und sachlichen Rechts begründete Revision des Angeklagten hat nur teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrüge

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat der Angeklagte unter anderem den Antrag gestellt, die beiden Ärzte der Krankenabteilung der Strafanstalt Zweibrücken als Sachverständige darüber zu vernehmen, dass er zur Tatzeit nicht (oder doch nicht voll) zurechnungsfähig gewesen sei. Das Landgericht hat den Beweisantrag insoweit mit der Begründung abgelehnt, durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kneipp sei das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen (§ 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO). Das greift die Revision an. Nach ihrer Meinung hat Dr. Kneipp seinem Gutachten den Gesundheitszustand des Angeklagten nicht zur Tatzeit, sondern zur Zeit der Untersuchung zugrunde gelegt und für diesen Zeitpunkt die volle Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten bejaht; das Gutachten gehe daher von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus.

Das ist nicht richtig. Der Sachverständige Dr. Kneipp hat, wie das Urteil deutlich ergibt (UA 14, 15), sich mit dem Geisteszustand des Angeklagten zur Tatzeit befasst und für diese eine auch nur verminderte Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen. Er hat sich in seinem Gutachten zunächst mit dem psychischen Zustand des Angeklagten allgemein auseinandergesetzt und dann die Frage erörtert, ob das zur Tatzeit bestehende Bruchleiden des Angeklagten, die von ihm deswegen genommenen schmerzstillenden Mittel oder sein damals bestehender Hang zum Alkohol – allein oder nebeneinander – geeignet waren, die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten auszuschließen oder zu vermindern. Er hat dies zur vollen Überzeugung des Landgerichts verneint.

Die Strafkammer durfte daher den Antrag auf Vernehmung weiterer Sachverständiger mit der Begründung ablehnen, durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Kneipp sei das Gegenteil der von dem Angeklagten behaupteten Tatsache bereits erwiesen (§ 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO). Ein Fall des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO liegt nicht vor; insbesondere ist der Sachverständige Dr. Kneipp nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen.

II. Die Sachrüge

1. Die Betrugsfälle

Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Rückfallbetruges im Fall 2 und wegen Rückfallbetruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung im Fall 8 wendet. Sie hat dagegen Erfolg, soweit der Angeklagte im Fall 5 wegen Rückfallbetruges zum Nachteil der Frau L█ verurteilt ist.

In diesem Fall begegnen schon die Ausführungen des Landgerichts zum äußeren Tatbestand Bedenken.

Das Landgericht sieht den Vermögensschaden der Frau L█ darin, dass sie ein Kofferradio erhielt, das der Kundenkreditbank zur Sicherheit übereignet und nicht mehr neuwertig war, weil es sich bereits vom November 1962 bis zum 15. Januar 1963 im Besitz einer Frau A██ befunden hatte. Da der Angeklagte das Gerät der Frau L█ indes auch unter Eigentumsvorbehalt verkauft (UA 8 unten) und die von ihr auf den Kaufpreis an ihn gezahlten Raten unwiderlegt unmittelbar an die Kundenkreditbank oder an Frau ████████ (zum Zweck der Zahlung an die Kundenkreditbank) weitergeleitet hat (UA 13), er also nicht den Willen gehabt hat, die Kaufpreisraten für sich zu behalten, hätte das Gericht sich damit auseinandersetzen müssen, ob Frau L█ den Kauf des Kofferradios überhaupt in ihrem Vermögen geschädigt ist. Die Strafkammer hätte dabei erörtern müssen, ob nicht Frau L█, da Frau A██ mit der Weiterveräußerung des Radios durch den Angeklagten einverstanden war (UA 8), nach der Zahlung der Kaufpreisrate durch sie und Frau ████ die der Kundenkreditbank gegenüber aus ihrem Kaufvertrag verpflichtet blieb, das Eigentum an dem Kofferradio erworben hatte. Soweit das Landgericht einen Vermögensschaden der Frau L█ weiter darin sieht, dass sie kein „neuwertiges“ Gerät erhielt (UA 17), fehlt es an der Feststellung, dass der Angeklagte das Gerät zum Preis für ein neues Gerät an Frau L█ veräußert hat. Glaubte sie, ein neues oder neuwertiges Gerät zu erhalten, während dieses in Wahrheit bereits mehrere Monate lang in Gebrauch gewesen war, so würde ein Vermögensschaden dann entfallen, wenn der von Frau L█ mit dem Angeklagten für das Kofferradio vereinbarte Kaufpreis nicht der Preis für ein neues Gerät, sondern ein niedrigerer, dem Wert des Geräts als gebrauchtem Gerät entsprechender Preis gewesen wäre. Zu diesem Punkt trifft das Urteil keine Feststellungen.

Auch den inneren Tatbestand des Betruges hat das Landgericht nicht bedenkenfrei festgestellt. Es fehlt an einer Auseinandersetzung damit, ob etwa der Angeklagte das Einverständnis der Kundenkreditbank mit der Rücknahme des Geräts und mit dem Weiterverkauf an Frau L█ angenommen hat, sofern sie nur von der neuen Käuferin die Raten bekam, die die ursprüngliche Käuferin, Frau A██, zu zahlen hatte. Das Urteil ergibt auch nichts über die Vorstellungen des Angeklagten von dem Wert des Geräts zur Zeit des Verkaufs an Frau L█ im Verhältnis zu dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis.

Schließlich fehlen auch Darlegungen darüber, ob der Angeklagte, der unwiderlegt die von Frau L█ gezahlten Kaufpreisraten unmittelbar an die Kundenkreditbank oder an Frau ████████ (ersichtlich zur Weiterleitung an die Kundenkreditbank) abführte, bei dem Weiterverkauf des Geräts an Frau L█ der Absicht handelte, sich oder einem anderen einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen.

2. Die Unterschlagungsfälle

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung in den Fällen 3, 4 und 7 scheitert entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts nicht daran, dass das Landgericht eine nach dem Urteil des Senats vom 1. Dezember 1959 – 1 StR 542/59 – unzulässige Wahlfeststellung zwischen Betrug und Unterschlagung (insoweit in NJW 1960, 253 = MDR 1960, 240 = LM § 336 StGB Nr. 4 nicht veröffentlicht) getroffen hat; denn die Urteilsgründe lassen einen ernsthaften Betrugsverdacht nicht erkennen. Abgesehen davon hätte der Senat auch Bedenken, an der in dem angeführten Urteil zum Ausdruck gekommenen Rechtsansicht festzuhalten, dass eine Verurteilung auf Grund einer Wahlfeststellung zwischen Betrug und Unterschlagung unzulässig sei.

Im Übrigen lässt die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung im Fall 3 keinen Rechtsfehler erkennen. Dagegen kann die Verurteilung in den Fällen 4 und 7 keinen Bestand haben.

In den Fällen 4 und 7 fehlt es an einer näheren Darstellung der bei der Rücknahme der Antennen mit Frau B████ (Fall 4) und den Eheleuten D████ (Fall 7) getroffenen Vereinbarungen. Bei der rechtlichen Würdigung spricht das Landgericht zwar davon, dass der Angeklagte über die beiden ihm „nur zum Umtausch übergebenen, aber noch nicht zur freien Verfügung überlassenen Antennen“ durch die Weiterveräußerung wie ein Eigentümer verfügt habe. Diese Bemerkung des Urteils lässt sich jedoch kaum als ergänzende Feststellung verstehen. Selbst wenn sie das aber wäre, würde sie zu unklar sein, um die Grundlage einer Verurteilung wegen Unterschlagung zu bilden. Zudem steht es hiermit in Widerspruch, dass der Angeklagte nach den Feststellungen der Strafkammer im Fall 4 das Geld für die neuen Antennen von Frau B████ erhielt (UA 8), so dass von einem Umtausch der alten gegen die neuen Antennen nicht gesprochen werden kann. Darüber, ob er etwa die zurückgegebene Antenne für Frau B████ verwerten oder unabhängig von einer Verwertung einen Geldbetrag dafür an sie zahlen sollte, ergibt das angefochtene Urteil nichts. Die bisherigen Feststellungen reichen jedenfalls zur Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung nicht aus. Auch im Falle 7 ist den bisherigen Feststellungen nicht mit Sicherheit zu entnehmen, dass die Eheleute D████ bei der Rückgabe der Antenne, für die eine andere Antenne als Ersatz geliefert werden sollte, Eigentümer der zurückgegebenen Antenne bleiben sollten, bis sie entsprechend dem schriftlichen Versprechen des Angeklagten das Geld dafür zurückerhalten würden.

Jedenfalls bei der Prüfung einer Unterschlagung zum Nachteil der Frau B████ (Fall 4) hätte das Landgericht erörtern müssen, ob nicht eine Notentwendung nach § 248a StGB vorliegt. Die zurückgegebene Antenne hatte einen Neuwert von 35 DM, also zum Zeitpunkt der Rückgabe als gebrauchte Antenne möglicherweise einen wesentlich geringeren Wert. Zur Zeit der Rücknahme der Antenne befand sich der Angeklagte wegen seines schlechten Gesundheitszustandes und seiner dadurch bedingten nur beschränkten Arbeitsfähigkeit möglicherweise in einer so bedrängten wirtschaftlichen Lage (UA 4, 5, 18), dass ein Handeln aus Not im Sinne des § 248a StGB nicht ausgeschlossen erscheint.

Die aufgezeigten Fehler führen zur Aufhebung des Urteils in den Fällen 4, 5 und 7. Ferner ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben, da die Verurteilung des Angeklagten in den genannten drei Fällen sich auf die Strafzumessung auch in den Fällen ausgewirkt haben kann, in denen der Schuldspruch keinen Bedenken begegnet.

Die weitergehende Revision ist dagegen zu verwerfen.

Die Zurückverweisung an das Amtsgericht (Schöffengericht) Worms beruht auf § 354 Abs. 3 StPO. In der neuen Hauptverhandlung kann Anlass bestehen, den Sachverhalt in den Fällen 4 und 7 auch unter dem Gesichtspunkt des Betruges und der Untreue zu würdigen.