Aufhebung des Strafausspruchs wegen möglicher Fehleinschätzung des besonders schweren Falls (BtMG)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 172/86 in der Strafsache gegen █, geboren ██ ██ 1948 Hüseyin K., in ███ (Türkei), wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. April 1986 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5. November 1985 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat einen Regelfall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG bejaht, hat den sich hieraus ergebenden Strafrahmen nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB und nach § 31 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB doppelt gemildert und eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt. Aus dem Urteil ist nicht zu ersehen, ob sich das Landgericht hierbei der rechtlichen Möglichkeit bewusst war, auf Grund von § 21 StGB und § 31 BtMG den besonders schweren Fall zu verneinen (vgl. BGH, Beschl. vom 6. Dezember 1984 - 1 StR 710/84; Körner, BtMG 2. Aufl. § 29 Rn. 637, 641 m. w. N.); die sich damit befassenden Erörterungen (UA S. 17) sprechen eher für die Annahme, die Strafkammer habe den besonders schweren Fall allein an der Menge des gehandelten Heroins gemessen.

Der Rechtsfehler kann die Strafzumessung beeinflusst haben. Wäre es bei dem in § 29 Abs. 1 BtMG vorgesehenen Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) geblieben, so hätte nicht auf fünf Jahre Freiheitsstrafe erkannt werden können. Der Entzug der Fahrerlaubnis wird dagegen nicht berührt.

Unter diesen Umständen bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, wie die im Rahmen von § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG zu Lasten des Angeklagten angestellte Erwägung des Landgerichts, zu werten ist, der Angeklagte habe „das Tatbestandsmerkmal des Handeltreibens erfüllt, also dasjenige Tatbestandsmerkmal, welches als das gefährlichste angesehen wird“ (UA S. 18/19); der Generalbundesanwalt sieht hierin unter Hinweis auf BGH, Beschl. vom 25. Januar 1984 - 2 StR 811/83 - einen Rechtsfehler.

Der Senat versteht die Ausführungen des Landgerichts dahin, es habe unter den in § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG aufgeführten Begehungsweisen des Handeltreibens, des Besitzes und der Abgabe die des Handeltreibens als die für am gefährlichsten erachtete Variante angesehen; der Senat neigt dazu, das für zulässig zu erachten (so auch, zu den Tatbestandsvarianten des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BtMG a. F., BGH NJW 1980, 1344). Die vom Generalbundesanwalt genannte Entscheidung 2 StR 811/83 würde nicht entgegenstehen, weil sie zu § 11 Abs. 4 BtMG a. F. ergangen ist und der damals entscheidende Senat die Ausführungen des Landgerichts (Handeltreiben sei „die verwerflichste der unter Strafe gestellten Handlungsweisen“) auf sämtliche in diesem Absatz genannten Handlungsweisen bezog, was möglicherweise damit zusammenhing, dass in der – § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG vergleichbaren – Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG a. F. die Begehungsweise des Handeltreibens nicht enthalten war.