Revision: Aufhebung wegen unzureichender Notwehrprüfung – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 172/71 43.41

in der Strafsache gegen den ██████████████ Josef N. (C______), aus ———, geboren am ███ 1907 in [REDACTED], wegen Vergiftung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Juli 1971, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Pikart, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████ aus C______, als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Landshut vom 20. November 1970 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht Deggendorf zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Vergiftung (§ 229 Abs. 1 und 2 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ihm die Amtsfähigkeit und Wählbarkeit für fünf Jahre aberkannt. Seine Revision rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

1. Die Aufklärungsrüge geht nicht durch. Der Tatrichter hat einen psychiatrischen Sachverständigen vernommen und sein Gutachten verwertet. Außerdem von Amts wegen einen „Kriminalbiologen“ heranzuziehen, bestand kein Anlass.

2. Die Sachbeschwerde ist begründet. Die Entscheidung über die Notwehrfrage ist möglicherweise durch Rechtsfehler beeinflusst.

Das Schwurgericht nimmt an, die vom Angeklagten gewählte Art der Verteidigung sei nicht erforderlich gewesen; ihm hätten mildere Mittel zur Verfügung gestanden. Indessen erscheint es schon zweifelhaft, ob die vom Tatrichter angeführten anderen Verteidigungsmöglichkeiten (UA S. 15, 16) dem Angeklagten wirklich zu Gebote standen und eine schnelle und wirksame Abwehr gewährleisteten. Die Polizei hatte wahrscheinlich das Eingreifen abgelehnt. Die Beschaffung einer Gas- oder Schreckschusspistole oder einer Tränengassprühdose war für den Beschwerdeführer nicht ohne weiteres möglich und zumutbar. Dem Angreifer Pfeffer in die Augen zu schütten oder eine unschädliche, aber dennoch wirksame Verdünnung der Schwefelsäure herzustellen, setzte erhebliche Geschicklichkeit voraus.

Vor allem aber hat der Tatrichter bei Erörterung dieser Frage nicht in Betracht gezogen, dass der Angeklagte, wie anderweit festgestellt (UA S. 2, 17), ein debiler Analphabet mit organischer Hirnschädigung ist. Es hätte deshalb geprüft werden müssen, ob dieser Angeklagte andere Verteidigungsmöglichkeiten erkennen und gegebenenfalls wirksam hätte einsetzen können.

3. Das Schwurgericht ist davon ausgegangen, dass – wie es § 53 StGB voraussetzt – der Angeklagte mit Verteidigungswillen gehandelt habe. Der neue Tatrichter erhält Gelegenheit zur Prüfung, ob diese Annahme zutrifft. Nach den bisherigen Feststellungen ist das nicht unzweifelhaft. Zwar wird der Verteidigungswille grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Verteidiger daneben auch noch die Absicht verfolgt, dem Angreifer einen Denkzettel zu versetzen (BGH, Urteil vom 1. März 1960 – 5 StR 646/59); § 53 StGB ist aber nicht anwendbar, wenn die Verteidigungsabsicht nur von ganz nebensächlicher Bedeutung war (vgl. BGHSt 3, 194, 198). Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass der Angeklagte Zeit hatte, sich auf einen erwarteten Angriff █████ vorzubereiten und dass er neben der Abwehr diesem einen „dauernden Denkzettel in Form eines sichtbaren Körperschadens“ zufügen wollte (UA S. 6, 8); wegen dieser Vergeltungsabsicht unterließ es der Beschwerdeführer, Überlegungen über ein milderes Abwehrmittel anzustellen (UA S. 6). Für sich betrachtet, ist Notwehr allerdings auch dann möglich, wenn der Angriff nicht unerwartet kam (BGH, Urteil vom 11. August 1955 – 1 StR 220/55). Hier lassen es jedoch die bisherigen Feststellungen als möglich erscheinen, dass der Angeklagte seinen Widersacher bewusst in eine Falle laufen ließ, in der dieser ohne vorherige Androhung planmäßig von einer Handlung des Angeklagten überrascht wurde, die ihm ein Zurückweichen, ein Aufgeben seines Angriffs unmöglich machte. Außerdem kann man bei der Schwere der beabsichtigten Verletzungen nicht mehr ohne weiteres von einem bloßen „Denkzettel“ sprechen. Nimmt man alle diese Umstände zusammen, so erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Vergeltungsabsicht des Angeklagten so sehr überwog, dass sein Verteidigungswille keine nennenswerte Rolle mehr spielte.

Indessen kann das Revisionsgericht diese Frage nicht abschließend beurteilen. Der Tatrichter wird sie auf Grund neuer Feststellungen prüfen müssen. Auch bei Annahme einer Notwehr wird im Übrigen zu erörtern sein, ob etwa ein Missbrauch des Notwehrrechts in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 1957 – 2 StR 310/57 –, bei Dallinger MDR 1958, 12, sowie BGH MDR 1956, 372 Nr. 355).

4. Die Nichtanwendung des § 53 Abs. 3 StGB ist entgegen der Meinung der Revision auf Grund der bisherigen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden.