Revision: Strafausspruch aufgehoben wegen unklarer Gewerbsmäßigkeit beim Betäubungsmittelhandel

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 171/74 b/p 74

in der Strafsache gegen Vedat ████ aus █████ ███, geboren am ███ 1940 in ██ a.Bt., in a.S. in Strafhaft; Yüksel ███ aus ███████████, ████, geboren ████████ ████ in █████, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 6. August 1974, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Loesdau als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Moésl, Pikart, Dr. Woesner, Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ██████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██ ██ aus ███ als ███████████ ███ ███████████ ███████, Justizangestellter ████

1. Auf die Revision des Angeklagten Vedat ████ wird das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14. November 1973, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Die Revision des Angeklagten Yüksel ███ wird verworfen. Er trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz in Tateinheit mit Steuerhehlerei zur Freiheitsstrafe von 5 Jahren und zur Geldstrafe von 2.400,-- DM, den Angeklagten ██ ███████ wegen Beihilfe zu diesen Taten zur Freiheitsstrafe von 1 Jahr und zur Geldstrafe von 500,-- DM verurteilt. Die Revisionen rügen Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Revision des Angeklagten Vedat ████ hat einen Teilerfolg.

A. Die Revision des Angeklagten Vedat ████

1. Verfahrensrügen

a) Die Revision kann sich nicht auf eine Verletzung der §§ 145, 217, 218, 265, 338 Nr. 8 StPO berufen. Zwar ist § 145 Abs. 3 StPO entsprechend anwendbar, wenn der Verteidiger kurz vor dem Hauptverhandlungstermin bestellt worden ist (vgl. BGH NJW 1963, 1114, 1115 Nr. 13). Erklärt der Verteidiger, dass ihm für die Vorbereitung der Verteidigung nicht die erforderliche Zeit verblieben sei, muss das Gericht die Verhandlung zumindest unterbrechen. Ob das Verfahren auszusetzen ist, entscheidet die Strafkammer nach pflichtgemäßem Ermessen; das ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes („oder“). Der Verteidiger muss aber die Erklärung mangelnder Vorbereitung bei Übernahme der Verteidigung abgeben; er kann die Unterbrechung oder Aussetzung nicht zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt erzwingen (BGHSt 13, 337, 339). Im vorliegenden Falle hatte also der fünf Tage vor dem Hauptverhandlungstermin bestellte Verteidiger seinen Aussetzungsantrag spätestens nach Akteneinsicht und Rücksprache mit dem Angeklagten abgeben müssen. Der Aussetzungsantrag ist aber erst im Hauptverhandlungstermin nach Verlesung des Anklagesatzes gestellt worden (Bl. 231 der H.A.). § 145 Abs. 3 StPO ist daher nicht verletzt. Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses lässt einen rechtsfehlerhaften Ermessensgebrauch nicht erkennen. Dieser kann insbesondere nicht daraus gefolgert werden, dass die Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht Bamberg in einem Vorlagebericht das Verfahren als umfangreich bezeichnet hat; diese Charakterisierung bezieht sich ersichtlich auf das Vorverfahren. Es ist daher weder § 145 Abs. 2 noch § 265 Abs. 4 StPO verletzt; beide Bestimmungen stellen die Entscheidung, ob eine Aussetzung angemessen erscheint, in das Ermessen des Gerichts.

Eine Verletzung des § 217 StPO ist nicht dargelegt. Die Behauptung, der Angeklagte sei nicht geladen worden, steht in Widerspruch zur Feststellung der Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft Würzburg (Bl. 216 der H.A.). Worin eine Verletzung des § 218 StPO liegen soll, ist von der Revision nicht ausgeführt. Eine Verletzung des § 338 Nr. 8 StPO ist daher nicht gegeben.

b) Die Ablehnung des Antrags auf Einholung einer Aussagegenehmigung für den Zeugen ████ bedeutet keinen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPO, weil es sich nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen Beweisermittlungsantrag handelt. Das Gericht hat durch die Nichteinholung der Aussagegenehmigung auch seine Aufklärungspflicht nicht verletzt. Nachdem im Laufe der Hauptverhandlung der Name des angeblichen Polizeispitzels bekannt geworden war, hat die Strafkammer allerdings vergeblich versucht, seine Anschrift zu ermitteln. Weitere Aufklarungsmaßnahmen drängten sich nicht auf; ein Versuch, über den Polizeibeamten █████████ den Aufenthaltsort zu erfahren, wäre nach Sachlage aussichtslos gewesen.

2. Sachrügen

a) Der von der Revision behauptete Widerspruch ist nicht gegeben: Auch der 8. Februar liegt einige Tage vor dem 10. Februar. Ebensowenig schließen sich die verschiedenen Zeitangaben im Urteil (S. 10) „Anfangs 1973“ und „8. Februar 1973“ aus. Wenn die Strafkammer eine zur Verteidigung vorgebrachte Behauptung des Angeklagten (er sei durch eine List des Vertrauensmannes ███ falschlich als Rauschgifthändler verdächtigt worden) als nicht bewiesen bezeichnete, so bedeutet dies keine Umkehrung der Beweislast hinsichtlich des Schuldnachweises. Der Tatrichter hat diese Behauptung, wie die weiteren Ausführungen ergeben, als widerlegt angesehen; der Zeugin ████████ hat er nicht geglaubt (UA S. 20).

b) Der Schuldspruch ist daher rechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat nicht nur die Abgabe einer nicht geringen Menge (1,02 kg Haschisch), sondern auch gewerbsmäßiges Handeln angenommen. Im Ergebnis ist die Annahme einer nicht geringen Menge rechtlich nicht zu beanstanden. Dabei kann offen bleiben, ob bereits ein Schwarzmarktverbraucherpreis von 1.000,-- DM den maßgeblichen Grenzwert darstellen kann, der die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens des § 11 Abs. 4 BetmG geboten erscheinen lässt (vgl. BayObLG NJW 1973, 669); denn die hier veräußerte Haschischmenge hatte einen Wert von 5.100,-- DM (UA S. 26). Jedoch ist das Vorliegen von Gewerbsmäßigkeit nicht bedenkenfrei begründet. Gewerbsmäßigkeit setzt an sich nur voraus, dass der Täter die Absicht verwirklicht, sich durch wiederholte Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen (BGHSt 1, 382; BGH, Urteil vom 9. Mai 1972 – 1 StR 619/71 –). Wiederholte Erwerbs- oder Absatzvorgänge sind nicht erforderlich. Die Handlungen müssen nicht die Haupteinnahmequelle des Täters sein, es genügt, wenn sie eine Nebeneinnahmequelle bilden (BGH GA 1955, 212). Das Landgericht hebt aber ausdrücklich darauf ab, dass der Angeklagte seinen Lebensunterhalt bereits vor der Tat seit dem 2. Februar 1971 überwiegend aus den Einkünften des Rauschgifthandels bestritten habe und ein gefährlicher Rauschgifthändler gewesen sei. Diese Begründung gibt zu Bedenken Anlass. Wie der erkennende Senat bereits im Urteil vom 7. Mai 1974 – 1 StR 42/74 – (Landgericht Würzburg, Urt. vom 25. Juni 1973 – KLs 12/73) ausgeführt hat, steht „zwar der Umstand, dass es sich bei den verwerteten Vorgängen um ein vor der angeklagten Tat liegendes Verhalten handelt, der Berücksichtigung bei der Strafzumessung nicht schlechthin entgegen. Es ist vielmehr in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt, dass der Tatrichter bei Feststellung und Bewertung von Strafzumessungstatsachen durch den Anklagegrundsatz (§§ 155, 264 StPO) nicht beschränkt ist und demnach auch strafbare Handlungen ermitteln und würdigen kann, die nicht Gegenstand der Anklage sind (BGH NJW 1951, 769, 770; OLG Oldenburg NdsRpfl. 1950, 63; Seibert MDR 1952, 457, 459; Bruns, Strafzumessungsrecht 2. Aufl. S. 583, 584). Dem entsprechen die in § 13 Abs. 2 StGB gegebenen gesetzlichen Hinweise, soweit sie grundsätzlich nahelegen, das Vorleben des Täters in Betracht zu ziehen. Dabei kann es aber in aller Regel nur darum gehen, Umstände festzustellen, die wegen ihrer engen Beziehung zur Tat als Anzeichen für Schuld oder Gefährlichkeit des Täters verwertbar sind (Jescheck Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil 2. Aufl. § 80 III 1 S. 656), nicht aber um die gesonderte Bewertung strafrechtlich erheblicher Verhaltensweisen außerhalb der Anforderungen eines geordneten Strafverfahrens, wodurch wegen möglichen Nichtverbrauchs der Strafklage die Gefahr der Doppelbestrafung heraufbeschworen werden könnte (vgl. BGH NJW 1951, 770)“. Ob der Tatrichter hier diese Unterscheidung vernachlässigt hat, lässt das Urteil nicht klar erkennen. Nach dem 2. Februar 1971 ist der Angeklagte nur einmal, am 14. Februar 1972, wegen Handeltreibens mit Haschisch verurteilt worden. Weitere Einzelheiten über den Rauschgifthandel, insbesondere auch aus der Zeit, als der Angeklagte Geschäftsführer in dem Nachtclub ███ ██ war, führt das Urteil nicht an. Unklar ist auch, warum die Tätigkeit des Rauschgifthandels gerade am 2. Februar 1971 begonnen haben soll. Auf der anderen Seite bezeichnet der Tatrichter den Angeklagten als einen besonders hartnäckigen Rauschgifthändler, der höchstens noch durch eine empfindliche Freiheitsstrafe zu einer Umkehr von seinem bisherigen Lebensweg veranlasst werden könne (UA S. 30). Ob das Landgericht bei der Annahme dieser Umstände, die auch sonst die Strafe beeinflusst haben können, von einem einwandfrei geklärten Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. BGHSt 1, 51), erscheint zweifelhaft.

Gegen den Strafausspruch bestehen auch insoweit Bedenken, als die Strafkammer straferschwerend gewertet hat, dass der Angeklagte gegen das Betäubungsmittelgesetz in mehrfacher Form verstoßen habe. Das trifft nicht zu. Der Tatrichter hat den Angeklagten wegen Veräußerung von Betäubungsmitteln verurteilt; Veräußerung hat in der Regel auch eine Besitzübertragung zum Inhalt. Dieser Gesichtspunkt darf daher nicht doppelt verwertet werden. Dagegen ist es dem Landgericht nicht verwehrt, die Dauer von Vorverkaufsverhandlungen als Ausdruck einer erheblichen kriminellen Energie straferschwerend zu berücksichtigen. Das Urteil enthält auch keinen Ausspruch, ob die Untersuchungshaft auf die Freiheits- oder die Geldstrafe anzurechnen ist. Gemäß § 60 Abs. 1 StGB kann sie auch auf die Geldstrafe angerechnet werden. Eine Klarstellung ist sowohl im Urteilssatz wie in den Gründen erforderlich.

B. Revision des Angeklagten Yüksel ███

a) Eine Verletzung des § 254 StPO liegt nicht vor. Die Revision räumt selbst ein, dass das richterliche Geständnis des Mitangeklagten ████ ████ gegen den Angeklagten ████████ verwertet werden kann (vgl. BGHSt 22, 372). Das Landgericht war auf Grund der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Aussage des Mitangeklagten im richterlichen Protokoll richtig wiedergegeben ist. Die Angriffe der Revision greifen nicht durch; sie richten sich gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Zudem ergibt sich aus den Urteilsgründen (S. 22 unten), dass die Niederschrift dem Angeklagten Yüksel ███ zum Schluss nochmals vorgelesen worden ist und er danach die Niederschrift als richtig unterschrieben hat.

b) Die Sachrüge greift die tatsächlichen Fest- ██████████ an. Die Überzeugung der Strafkammer, dass ██ ████ das Fahrzeug am Tatort sofort wieder gewendet hat und den Motor laufen ließ, um fluchtbereit zu sein, ist eine mögliche Schlussfolgerung, die nicht gegen die Lebenserfahrung verstößt. Der Grundsatz in dubio pro reo ist nicht verletzt.

Die Nachprüfung des Urteils hat auch sonst keinen Rechtsfehler aufgedeckt.

Pikart Moésl