Vorauszahlungen als Treuepflicht (§ 266 StGB) und rechtliche Selbständigkeit von Bankrotthandlungen

Aktenzeichen: 1 StR 171/51

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den ████████ █████ ██, geboren am ███, Zeuge in ███ ███████████,

2. den kaufmännischen Angestellten Bernhard ██████, geboren am ███ 1919 in ███,

wegen betrügerischen Bankrotts u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Hantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ ███ Bundesanwaltschaft,

1) StGB § 266 Vorauszahlungen für später zu liefernde Waren entgegenzunehmen mit der Vereinbarung, mit den Vorauszahlungen die Waren erst zu beschaffen, kann damit die Pflicht übernehmen, Vermögensinteressen der Besteller wahrzunehmen, wenn er sein auf unsichere Grundlagen gestütztes Unternehmen damit oder überwiegend erst finanzieren muss und daher die Besteller zunächst Singelfall seines Betriebskapitals sind.

2) KO §§ 239, 240 Mehrere an sich selbständige Bankrotthandlungen werden nicht dadurch zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, dass sie durch dieselbe Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung strafbar werden. An der entgegengesetzten Rechtsauffassung des Reichsgerichts wird nicht festgehalten.

Auf die Revisionen der Angeklagten Lb und ██████ wird das Urteil des Landgerichts in █████████ vom 15. Dezember 1950 ███████████ aufgehoben, und zwar hinsichtlich des Angeklagten ██ im vollen Umfange, hinsichtlich des ████████████ Lb, soweit er wegen Untreue, wegen Betrugs in Fällen der Nylongeschäfte, wegen Devisenvergehens und wegen betrügerischen Bankrotts verurteilt ist.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten Lb verworfen.

Soweit das Urteil aufgehoben ist, werden die ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird in diesen Punkten zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

A. Zur Revision des Angeklagten Lb.

Die unbeschränkt eingelegte Revision ist in der Revisionsschrift beschränkt worden. Es wurde erklärt, dass die Verurteilung wegen Devisenvergehens nicht angefochten werde. Die Verurteilung wegen Konkursverbrechens ist von der Revision nicht erfasst. Das Rechtsmittel wendet sich gegen die dieser Verurteilung zugrunde liegende Tat nach allen rechtlichen Gesichtspunkten, also auch insoweit, als sie als Devisenvergehen gewürdigt worden ist.

Im Übrigen ist die Beschränkung der Revision wirksam, weil der Verteidiger zur Zurücknahme von Rechtsmitteln ausdrücklich bevollmächtigt war.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte Lb von April 1949 bis Januar 1950 von verschiedenen Personen Vorauszahlungen für die Lieferung von Nylonstrümpfen entgegengenommen. Die Strümpfe hat er zu liefern versprochen, obwohl er wusste, dass er sie nicht liefern konnte. Einen grossen Teil der Vorauszahlungen hat er für seinen Betrieb verbraucht. Die Waren sind weder bestellt noch die Besteller beliefert worden. Die Besteller haben einen Teil der Vorauszahlungen verloren. Der Angeklagte hat auf diese Weise einen Betrag von mindestens 85.000 DM eingenommen. Dieses Geld hat er für seine Firma bzw. für seinen Betrieb verbraucht. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe bis Ende August 1949 an die Möglichkeit geglaubt, die versprochenen Strümpfe von der Firma ██ Conneny JC) aus der Türkei zu erhalten und sie den Bestellern liefern zu können. Es würdigt die Tat des Angeklagten bis Ende August 1949 als fortgesetzte Untreue, von da bis Januar 1950 als fortgesetzten Betrug.

a) Das Landgericht hält den ersten Tatbestand des § 266 StGB für erfüllt, also den Missbrauchstatbestand durch Veruntreuung. Die Vorauszahlungen seien zum Vermögen der Besteller geworden. Wirtschaftlich seien sie es geblieben, weil der Abschluss über die Lieferung der Strümpfe den Bestellern nur zur Verschaffung von Nylonstrümpfen dienen sollte. Durch die oben erwähnte Verwendung der Gelder habe er die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht und sich so den Bestellern gegenüber schuldig gemacht.

Die rechtliche Beurteilung des Landgerichts, dass die Vorauszahlungen rechtlich in das Vermögen der Besteller übergegangen seien, bedarf der Nachprüfung. Der Gesichtspunkt der Vormerkung, durch welche nach §§ 948, 947 BGB nur Miteigentum entstehen könne, bedarf es nicht. Soweit der Besteller bezahlt vorgeleistet hat, hat der Angeklagte Disposition über das Geld durch Einziehung und Übergabe erworben, soweit durch Überweisung geleistet wurde, ist ihm ein entsprechendes Guthaben bei der Bank erwachsen. Die Vorauszahlungen sind wirtschaftlich im Vermögen des Angeklagten geblieben, wie das Landgericht annimmt, ist zweifelhaft. Es kommt hierauf nicht an. Denn wirtschaftlich und rechtlich zu einem Vermögen in Sinne des Missbrauchstatbestandes gehört im allgemeinen noch nicht zu fremdem Vermögen in Sinne des Missbrauchstatbestandes. Die entsprechende Bemerkung bei Schönke (Anm. II 1 zu § 266), auf die sich das Landgericht bezieht, ist, wie die dort angeführten Leitsätze zeigen, nicht in dieser Allgemeinheit zu verstehen. Die Entscheidung des Reichsgerichts 20 St 59, 416, die als Beleg genannt ist, führt das Reichsgericht für den Gemeinschuldner freies Vermögen durch, obwohl sie ihm rechtlich zu eigen gegeben ist. Hier beschränkt sich aber nicht auf wirtschaftliche Verfügungsmöglichkeiten, sondern es kommt darauf an, ob die Besteller die alleinige rechtliche Verfügungsmacht über die Vorauszahlungen hatten.

Die Vorauszahlungen sind (so schon RGSt 26, 106) der Konkursverwalter wirtschaftlich und rechtlich nicht Inhaber der zur Konkursmasse gehörigen Vermögensrechte; dies sind allein die Konkursgläubiger. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in der später folgenden Fassung des § 266 hat allerdings für die Fälle der Vermögenszuschiebung an, dass Gegenstände, die rechtlich zum Vermögen einer Person gehören, nur deshalb, weil sie wirtschaftlich einem anderen zustehen, als fremdes Vermögen behandelt werden. Das Reichsgericht stellte vielmehr auf den individuellen Anspruch ab, der dem anderen auf Übertragung bestimmter Gegenstände rechtlich zusteht und der durch pflichtwidrige Verfügung über diese Gegenstände vereitelt werden kann (RGSt 62, 58; 64, 86). Diese Betrachtung war durch die enge und kasuistische Fassung des alten Untreuetatbestandes nahegelegt. Sie ist heute entbehrlich, weil die in Betracht kommenden Fälle jetzt unter den zweiten Tatbestand des § 266, den Treubruchtatbestand, fallen. Wenn man sie auf den vorliegenden Fall anwendet, so besteht hier kein individueller Anspruch der Besteller auf die Vorauszahlungen. Ihr Anspruch ging nicht auf die Rückgabe dieser Vorauszahlungen, sondern auf Lieferung der bestellten Ware. Dieser Anspruch bestand, gleich wie der Angeklagte mit den Vorauszahlungen verfuhr; er wurde durch die arglistige Behandlung der Vorauszahlungen nicht zunichte gemacht. Deshalb war das Rechtsverhältnis zwischen den Angeklagten und den Bestellern kein solches, das den Angeklagten zur Verfügung über fremdes Vermögen befugt machte. Damit entfällt die Annahme des Missbrauchstatbestandes.

b) Andererseits ergibt sich aber aus den Feststellungen, dass der Angeklagte zu dem Personenkreis zu rechnen ist, der unter den zweiten Tatbestand des § 266, den Treubruchtatbestand, fällt. Denn er war kraft Rechtsgeschäfts verpflichtet, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, ist als solche allerdings durch § 266 ebensowenig geschützt wie die allgemeine Pflicht, für die Interessen des Vertragspartners Sorge zu tragen (vgl. § 242 BGB).

Zur Klärung des umstrittenen Gebietes der Vorauszahlungen hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass solche Rechtsbeziehungen den Schutz des § 266 genießen, bei denen die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen den wesentlichen Inhalt bildet. Das ist bei Vertragsverhältnissen der Fall, die im bürgerlichen Recht als Geschäftsbesorgung bezeichnet werden, wie bei der Verwahrung, bei der Kommission, bei der Spedition, bei der Vermittlung in der Regel der Makler (RGSt 69, 613; 71, 913; 73, 300; 77, 150; 401; Urteil des Senats vom 4. April 1951 – 1 StR 58/51 –). Das Rechtsverhältnis des Angeklagten zu den Bestellern der Strümpfe war zivilrechtlich ein Kauf; die Vorauszahlungen der Besteller waren vorweggenommene Erfüllung der Kaufpreisschuld.

Der Angeklagte hat aber über die Vorauszahlungen zu verfügen. Die Besteller haben ihm das Geld nicht nur zur Erfüllung der Kaufpreisschuld, sondern auch zur Beschaffung der Ware gegeben. Er hat sich verpflichtet, die Vorauszahlungen bestimmungsgemäß zu verwenden, eine Treupflicht, die einen treuwidrigen Bruch und damit den Treubruchtatbestand des § 266 erfüllt. Es handelt sich nicht um einen reinen Kaufvertrag. Die in RGSt 69, 146 ausgesprochene Ansicht, dass das Verhältnis von Vorauszahlungen begrifflich ein reines Treueverhältnis im Sinne des § 266 sei, gilt nicht für alle Fälle von Vorauszahlungen. Das Gericht hat in einem Fall, der dem vorliegenden ähnlich ist, angenommen, dass die wichtige Voraussetzung die Annahmeverpflichtung des Verkäufers sei, die Ware zu beschaffen. Das Rechtsverhältnis wegen der besonderen Umstände zu einem Geschäftsbesorgungsverhältnis mache, wie der Treubruchtatbestand des § 266 es voraussetze (RGSt 77, 391). Das Bestehen des vorliegenden Falles ist auch in diesem Sinne zu beurteilen.

c) Die Revision beanstandet, dass das Landgericht nicht festgestellt hat, inwieweit die einzelnen Besteller durch eine Untreue des Angeklagten geschädigt sind, inwieweit er durch Betrug verursacht ist.

Diese Bedenken im Urteil sind nicht zu übersehen. Die Verurteilung wegen Untreue, aber auch die wegen Devisenvergehens in Tateinheit mit Konkursverbrechen kann nicht bestehen bleiben.

In diesen Fällen wird das Landgericht auch zu prüfen haben, ob der Angeklagte die Vorauszahlungen bestimmungswidrig verwendet hat. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte bis Ende August 1949 als Untreue, von da bis Januar 1950 als Betrug zu werten sei. Damit ist aber nur gesagt, dass der Angeklagte nach August 1949 die Gelder seiner Besteller durch arglistige Täuschung erlangt hat, vorher dagegen nicht. Das Urteil lässt also die Täuschung offen, dass der Angeklagte bis August 1949 über die Gelder seiner Besteller verfügt hat.

In seinen späteren Erörterungen sagt das Landgericht zwar, dass der Angeklagte von August bis 10. Dezember 1949 an den Besteller ███ aus ██ folgende Beträge bezahlt hat:

12.000 DM, 12.000 DM, 15.000 DM, 5.000 DM, 2.000 DM, 18.000 DM.

Insgesamt ergibt das 72.000 DM.

Von woher der Angeklagte das Geld erhalten hat, gibt das Urteil nicht an. Es sagt nur, dass er es aus den Vorauszahlungen der Strumpfbesteller gezahlt habe, die er als Devisenvergehen, teilweise zugleich als Konkursverbrechen gewürdigt hat. Das Landgericht hat angenommen, dass die Untreue einerseits, das Devisenvergehen in Tateinheit mit Konkursverbrechen andererseits je selbständige Taten seien. Ob aber nach den bisher festgestellten Sachverhalt eine Tateinheit besteht, kann die Verurteilung wegen Untreue, aber auch die wegen Devisenvergehens in Tateinheit mit Konkursverbrechen nicht bestehen bleiben.

II. Zum Kreditbetrug.

Dieser Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde: Lb habe in den Monaten September und Oktober 1949 von verschiedenen Lieferanten Spinnstoffwaren auf Kredit bezogen. Er habe Zahlungsziele zwischen 6 und 60 Tagen gehabt, sei aber, wie er wusste, neben seinen Verpflichtungen aus den Nylongeschäften nicht in der Lage gewesen, die Zahlungen zu leisten, und habe so die Lieferanten über seine Kreditwürdigkeit getäuscht. Die Lieferanten seien nicht im einzelnen vernommen worden; es sei möglich, dass der eine oder andere auch dem kreditunwürdigen Angeklagten Kredit eingeräumt hätte. Von allen könne dies aber nicht angenommen werden. Soweit etwa Lieferanten dem Angeklagten auch ohne die Irreführung geliefert hätten, liege versuchter, im übrigen vollendeter Betrug vor. Insgesamt stellten die einzelnen versuchten und vollendeten Betrugshandlungen, weil sie einen Gesamtvorsatz des Angeklagten entspringen, einen fortgesetzten Betrug dar.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Betruges, und zwar auch hinsichtlich der festgesetzten Strafe.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass, wer auf Kredit bestellt, damit schlüssig behauptet, seinen gegenwärtigen Vermögensverhältnissen stünden der Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung nicht entgegen. Diese Behauptung des Angeklagten war nach den Feststellungen unwahr. Vergeblich bekämpft dies die Revision mit dem Einwand, dass der Angeklagte um dieselbe Zeit erhebliche Zahlungen an ██ █████ geleistet habe. Diese waren nach dem eigenen Vorbringen der Revision dazu bestimmt, die Nylonstrümpfe zu beschaffen, die der Angeklagte seinen zahlreichen Bestellern schuldete. Das Urteil hebt aber ausdrücklich hervor, dass der Angeklagte keine Mittel besaß, um neben den Nylonaufträgen auch noch andere Verbindlichkeiten zu erfüllen, und dass dies dem Angeklagten auch bewusst war.

Daraus, dass das Urteil nicht feststellt, wer die einzelnen Betrogenen sind und in welcher Weise die Betrugshandlungen des Angeklagten jeden von ihnen beeinflusst haben, ergeben sich auch hier keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings ist auch der genaue Umfang des Betruges nicht festgestellt, weil nämlich offen bleibt, ob die sämtlichen Wareneingänge des Angeklagten in den Monaten September und Oktober 1949, deren Gesamtwert auf etwa 43.500 DM angegeben ist, auf Kreditgeschäften beruhten oder nicht. Aber auch dies ist nicht von entscheidender Bedeutung. Unwesentlich ist schließlich, ob die im Urteil genannten endgültigen Lieferantenschulden des Angeklagten in Höhe von 16.000 bis 18.000 DM gerade auf die Monate September und Oktober 1949 entfallen, die der strafrechtlichen Würdigung zugrunde gelegt sind. Die Zahl 16.000 bis 18.000 DM hat sich aus einer wesentlich höheren Summe von 17.000 DM ergeben, dass ein Teil der Lieferanten ihre unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware wieder zurückgenommen hat. Für den Tatbestand des Betruges ist diese nachträgliche Rücknahme unerheblich.

III. Zum Konkursverbrechen in Tateinheit mit Devisenvergehen.

Wie schon oben erwähnt, hat der Angeklagte in der Zeit von Ende August bis 18. Dezember 1949 an den Textilfabrikanten ███ aus ██ nach und nach insgesamt 72.000 DM gezahlt. Ob er noch weitere derartige Zahlungen geleistet hat, blieb dahingestellt. Im November 1949 hat ███, da er Strümpfe in entsprechendem Wert nicht geliefert hatte, dem Angeklagten Pelzgutmantel im Wert von etwa 40.000 DM übereignet. Am 5. Januar 1950 hat der Angeklagte die Pelzmäntel bis auf 3 an █████ zurückgegeben, weil dieser sie vor der befürchteten Konkurs des Angeklagten retten wollte. Der Angeklagte hat nach der Annahme des Landgerichts um die Wende November/Dezember 1949 seine Zahlungen eingestellt.

Die Strafkammer sieht in den Zahlungen an ██ ███ und in der Rückgabe der Pelzmäntel an ihn ein Devisenvergehen nach Art. I Ziff. 1d, bh, VIII MilRegG 53, zum Teil auch zugleich ein Beiseiteschaffen von Vermögensstücken in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Diese Verurteilung kann aus den schon oben dargelegten Gründen nicht bestehen bleiben. Im Übrigen ist dazu zu bemerken:

a) Zum Konkursverbrechen

Nach Ansicht der Revision hat das Landgericht die Zahlungseinstellung nicht ausreichend festgestellt. Die Revision meint, gerade die Zahlungen an ██████ bewiesen, dass Lb seine Zahlungen nicht eingestellt habe. Zahlungseinstellung ist dann gegeben, wenn ein Schuldner aufhört, seine fälligen Geldschulden im allgemeinen zu begleichen (RGSt 41, 309). Bei den Zahlungen des Angeklagten an ████████ hat es sich, zumindest was die späteren Zahlungen anlangt, um keine Begleichung von Geldschulden gehandelt, sondern allenfalls um nicht geschuldete, mindestens nicht fällige Vorauszahlungen auf künftige Leistungen. Diese Zahlungen stehen also der Annahme der Zahlungseinstellung nicht entgegen. Deren Feststellung ist aber ausreichend begründet. Das Landgericht führt aus, die Aussage des Zeugen ██████ habe ergeben, dass der Angeklagte um November/Dezember 1949 zahlungsunfähig gewesen sei. Wenn nun auch nicht jede Zahlungseinstellung eine Zahlungsunfähigkeit voraussetzt, so lässt sich doch eine Zahlungsunfähigkeit ohne Zahlungseinstellung nicht denken. Die gegenteilige Auffassung in RGSt 14, 221 beruht auf der Annahme, zur Zahlungseinstellung gehöre eine entsprechende Kundgebung des Schuldners nach außen. Diese Auffassung ist aber vom Reichsgericht später mit Recht aufgegeben worden (RGSt 41, 309). Die Zahlungseinstellung erfordert keine Kundgebung des Schuldners, ist vielmehr etwas rein Tatsächliches, die Tatsache nämlich, dass der Schuldner aufhört, seine Geldverpflichtungen im allgemeinen zu erfüllen. Bei Zahlungsunfähigkeit ist diese Tatsache notwendig gegeben. Der Einwand der Revision ist daher nicht gerechtfertigt.

b) Dagegen wäre es angebracht gewesen, dass das Landgericht ausdrücklich dazu Stellung genommen hätte, inwieweit die von ihm angenommene Absicht des Angeklagten, durch die Zahlungen an ██████ seine Gläubiger zu benachteiligen, vereinbar ist mit seiner anderen Annahme, dass der Angeklagte bis zum 24. Dezember 1949 hoffte, für das ihm bezahlte Geld oder einen Teil davon Strümpfe liefern zu können. Nach der Einzelaufstellung § 21 des Urteils hat die letzte Zahlung am 18. Dezember 1949 stattgefunden. Die Bemerkung § 23, der Angeklagte habe auch noch Anfang Januar 1950 eine Zahlung an ███ gerichtet, steht damit im Widerspruch.

Was die Rückgabe der Pelzmäntel anlangt, so übersieht die Strafkammer, wie die Revision richtig rügt, dass diese keine Vermögensstücke des Angeklagten gewesen sind. Denn die Übereignung der Mäntel an ihn verstieß gegen Art. I Nr. 1h des MilRegG 53 und war deshalb nach Art. VII aad nichtig. Der bloße Besitz der Mäntel machte sie noch nicht zu einem Vermögensstück des Angeklagten, weil er wegen des Eigentumsvorbehalts für die Befriedigung der Gläubiger nichts bedeutete. Hinsichtlich der Pelzmäntel kann also nur ein versuchtes Konkursverbrechen in Betracht kommen, falls der Angeklagte sie als sein Eigentum betrachtet haben sollte.

c) Zum Devisenvergehen

Dass die Zahlungen des Angeklagten an ███████ und die Rückgabe der Pelzmäntel unter den Tatbestand des Art. I Ziff. 1d und h des MilRegG 53 fallen, nimmt die Strafkammer mit Recht an. Die Revision bringt dagegen auch nichts vor. Die Zahlung von August 1949 liegt zeitlich vor der Neufassung des MilRegG 53, die nach Art. XIII am 19. September 1949 in Kraft getreten ist. Sie war aber auch nach der alten Fassung des Gesetzes strafbar. Das Landgericht hat jedoch keine Stellung zu dem nach der Tat, jedoch vor dem Urteil ergangenen MilRegG 53 genommen, das seit 16. August 1950 in Kraft ist (ABI. 1950, 514; dazu Art. 6 des AFi-Gesetzes vom 1. 1. 1949, 2). Nach Art. 5 des MilRegG 53 sind auf Zuwiderhandlungen gegen das MilRegG 53 gewisse Vorschriften des Wirtschaftstrafgesetzes anzuwenden, und zwar § 6. Daraus ergibt sich, dass eine Zuwiderhandlung gegen das MilRegG 53 jetzt nur noch unter den Voraussetzungen des § 6 WiStrG eine strafbare Handlung, andernfalls aber nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Nach § 2a Abs. 1 StGB bestimmt sich die Strafbarkeit einer Tat und die Strafe allerdings nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. Das Gericht darf aber, wenn zur Zeit der Entscheidung ein milderes Gesetz gilt als zur Zeit der Tat, nach § 2a auch das mildere Gesetz anwenden; es darf von Bestrafung absehen, wenn die Tat zur Zeit der Entscheidung nicht mehr mit Strafe bedroht ist. Zu dieser Frage hätte das Urteil Stellung nehmen müssen.

IV. Zum Konkursvergehen

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte seine Bücher so unordentlich geführt habe, dass sie keine Übersicht über seinen Vermögenszustand gewährten. Vergehen strafbar nach § 240 Abs. 1 Nr. 10 KO. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Auch die Revision beanstandet nur die Feststellung der Zahlungseinstellung. Dieser Angriff ist jedoch, wie schon oben III 1a ausgeführt, unbegründet.

Keine Bedenken bestehen auch gegen die Annahme, dass das Konkursvergehen gegenüber dem unter III 1) behandelten Konkursverbrechen eine rechtlich selbständige strafbare Handlung darstelle. Die Auffassung des Landgerichts widerspricht allerdings derjenigen, die das Reichsgericht von Anfang an (vgl. RGSt 1, 101) bis in die letzte Zeit seines Bestehens vertreten hat; die letzten veröffentlichten Entscheidungen enthalten allerdings schon gewisse Einschränkungen (RGSt 66, 260; RGSt 71, 375; 72, 304). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts wurden mehrere Bankrotthandlungen dadurch zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, dass sie durch dieselbe Zahlungseinstellung (oder Konkurseröffnung) strafbar werden. In der Leitentscheidung RGSt 5, 52 (vgl. auch RGSt 6, 94) wird diese Ansicht damit begründet, dass es die Zahlungseinstellung sei, die in Verbindung mit einzelnen an sich straflosen, aber die Interessen der Gläubiger gefährdenden Bankrotthandlungen mit Strafe bedroht sei. Diese Begründung ist aus der ursprünglichen Auffassung von der Bedeutung der Zahlungseinstellung erwachsen, die als „Element der Handlung“ angesehen wurde (vgl. RGSt 16, 188; ferner 13, 41). Sie hat ihre überzeugende Kraft verloren, seit die Rechtsprechung sich dahin entschieden hat, die Zahlungseinstellung nicht mehr als Tatbestandsmerkmal, sondern nur noch als eine objektive Bedingung der Strafbarkeit aufzufassen (RGSt 66, 266), auf die sich auch die Schuld des Täters nicht zu erstrecken braucht (RGSt 45, 88, 93 ff.; Goldtd. Arch. 47, 170). Stets war anerkannt, dass die Bankrotthandlung und die Zahlungseinstellung nicht im Verhältnis von Ursache und Wirkung stehen müssen, dass vielmehr die Bankrotthandlung der Zahlungseinstellung auch nachfolgen kann (RGSt 6, 94; 45, 88, 91; 55, 30). Erforderlich ist nur ein rein äußerlicher Zusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und der Zahlungseinstellung in dem Sinne, dass dieselben Gläubiger sowohl durch die Bankrotthandlung benachteiligt als auch von der Zahlungseinstellung betroffen werden (vgl. RGSt 55, 303; Urteil des Senats vom 20. März 1951 – 1 StR 67/50 –). Das rechtlich missbilligte Verhalten des Täters ist nach jener Wandlung der Rechtsauffassung also die Bankrotthandlung. Eine Anzahl von Bankrotthandlungen, wie die in § 239 Nr. 3, 4, § 240 Nr. 3, 4 bezeichneten, sind durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift auch ohne Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung als rechtswidrig erklärt (vgl. § 265 StGB; §§ 38, 59, 44 UGB). Die übrigen gelten allgemein als anstößig. Die Bestrafung beider Gruppen (oder im Fall des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO die erhöhte Bestrafung) erscheint dem Gesetzgeber gerechtfertigt, sobald die erwähnte Strafbarkeitsbedingung hinzutritt. Tateinheit, wie sie in RGSt 5, 52 angenommen wird, setzt nach § 73 StGB voraus, dass eine Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, wobei zur Handlung auch der tatbestandsmäßige Erfolg gehört. Die Zahlungseinstellung gehört aber schon nach der neueren Auffassung des Reichsgerichts nicht mehr zur Handlung des Täters. Die Entwicklung der Rechtsprechung selbst wie auch die Grundsätze der Schuld- und Handlungstheorie rechtfertigen es hiernach auch nicht mehr, die Einheit mehrerer an sich selbständiger Handlungen durch die Gemeinschaft der vom Handeln des Täters unabhängigen Strafbarkeitsbedingung herzustellen. Diese Auffassung vertreten u. a. Ebermayer bei Olshausen, Vorbem. 19 vor § 73; Lobe-Rosenberg, Vorbem. II B 3 da vor § 73; Hager, Leipz. Komm. Vorbem. III vor § 239 KO.

Der Auffassung des Landgerichts ist daher beizutreten. Da auch der Strafausspruch zu diesem Teil des Urteils keine Rechtsfehler erkennen lässt, kann die Revision insoweit keinen Erfolg haben.

B. Da die Verurteilung des Angeklagten Lb in den unter I, II und III erörterten Fällen aufgehoben werden musste, musste auch die festgesetzte Gesamtstrafe aufgehoben werden. Dasselbe gilt für die Untersagung der Ausübung eines Gewerbebetriebes, weil sie auch und vor allem auf jener Verurteilung beruht.

C. Zur Revision des Angeklagten ██████.

██████ ist wegen Beihilfe zu dem Betrug verurteilt, den der Angeklagte Lb nach Ansicht der Strafkammer in Fällen der Nylongeschäfte begangen hat. Da die Verurteilung des Haupttäters Lb insoweit aufgehoben werden musste, kann auch die Verurteilung des Angeklagten ██████ wegen Beihilfe zu diesen Betrügen nicht bestehen bleiben.

Die gegenüber dem Angeklagten ██████ getroffenen Feststellungen würden im Übrigen, wie die Revision mit Recht geltend macht, seine Verurteilung selbst dann nicht tragen, wenn die des Angeklagten Lb zu bestehen hätte. Es ist nicht zu erkennen, dass ██████ durch eigene Tätigkeit das Zustandekommen des Betruges gefördert hat. Das Urteil führt aus, █████ ██ sei gleichsam als Vertreter Lbs tätig geworden; wenn Lb verreist oder sonst abwesend gewesen sei, habe ██████ den Betrieb vertreten; wer den Chef habe sprechen wollen, habe mit ██████ verhandelt; ██████ habe zu den dringenden Zahlungsgläubigern gesprochen; er habe die Vertröstungsbriefe unterschrieben. Aus diesen Feststellungen ergibt sich nicht, was ██████ im einzelnen den Personen, mit denen er verhandelt hat, insbesondere den Zahlungsgläubigern, gesagt hat, ebensowenig, was in den Vertröstungsbriefen stand. Eine Vertröstung braucht nicht notwendig eine Vorspiegelung falscher Tatsachen zu enthalten. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, inwieweit ██████ durch Vertröstungen das Zustandekommen eines Betruges noch fördern konnte. Dass ██████ es war, der zur Erlangung einer Einfuhrlizenz die Verbindung mit dem Steuerberater Dr. ████████ ████ aufgenommen hat, lässt sich jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen gegen ihn nicht verwerten, weil Lb nach der Annahme der Strafkammer den ernstlichen Willen hatte, sich die Einfuhrgenehmigung durch die Bemühungen des Dr. ████████ zu verschaffen. Die Strafkammer hält zwar für erwiesen, dass ██████ das Zustandekommen des Betruges des Lb erkannt und gewollt hat. Aber dies allein begründet eine strafbare Beihilfe noch nicht, solange nicht Handlungen dargetan sind, durch die er zur Begehung des Betruges wissentlich Hilfe geleistet hat (§ 49 StGB).