Revision verworfen: Polizeiaufsicht als Sicherungsmaßregel (§ 2 Abs. 4 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 1/71 in der Strafsache gegen den Bauschlosser Eduard ███████████ ohne festen Wohnsitz, geboren ████████ 1944 in ████, zur Zeit in Strafhaft, wegen Raubes u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. März 1971, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender, Bundesrichter Loesdau, Bundesrichter Dr. Misl, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Zipfel als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 3. August 1970 wird verworfen. Jedoch wird der Urteilssatz dahin ergänzt, dass die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB nicht eintreten.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes und fortgesetzten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt und die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht angeordnet. Nur gegen diesen Ausspruch wendet sich die zu Gunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachbeschwerde.

1. Das wirksam auf diesen Punkt beschränkte Rechtsmittel (BGH, Urteil vom 18. Juni 1963 – 5 StR 194/63) kann keinen Erfolg haben. Das Landgericht geht davon aus, dass nach dem zur Tatzeit (Anfang Januar bis Anfang Februar 1970) geltenden Recht die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht nicht hätte angeordnet werden dürfen, weil die §§ 248, 256 a.F. StGB eine hier nicht gebotene Zuchthausstrafe voraussetzten. Da aber die Neufassung beider Vorschriften nur Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr zur Bedingung mache, sei die Anordnung zulässig; das Rückwirkungsverbot stehe nicht entgegen, weil die Polizeiaufsicht eine unter § 2 Abs. 4 StGB fallende Sicherungsmaßregel sei. Gegen diese Rechtsauffassung wendet sich die Staatsanwaltschaft zu Unrecht.

Zwar ist die Polizeiaufsicht nicht in § 42a StGB aufgeführt. Diese Vorschrift enthält jedoch keine erschöpfende Aufzählung der Sicherungsmaßregeln. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr seit jeher auch die Anordnung der Polizeiaufsicht dazu gerechnet, so z. B. bei der Beurteilung der Frage, ob § 265 Abs. 2 StPO zum Zuge kommt (BGHSt 18, 66), und beiläufig bei der Auslegung des § 45 a.F. StGB (BGH NJW 1955, 997 Nr. 17). In seinem Urteil vom 27. August 1953 (1 StR 124/53) hat der Senat ausgesprochen, dass die Anordnung der Polizeiaufsicht (nur) ausnahmsweise an Stelle der Sicherungsverwahrung (also einer der in § 42a StGB aufgeführten Maßnahmen) als zulässiges Mittel zum Schutze der Allgemeinheit gelten könne; der sichernde Charakter der in §§ 38, 39 StGB umschriebenen Maßnahmen wird dadurch deutlich gekennzeichnet.

Auch der Gesetzgeber des 2. StrRG ging davon aus, dass die Polizeiaufsicht eine Sicherungsmaßregel ist. Gerade weil diese ausschließlich auf dem Sicherungsgedanken beruhe, auf wenige Maßnahmen repressiven Charakters beschränkt sei und sich deshalb als wenig wirksam erwiesen habe (Sitzungsberichte des Sonderausschusses Strafrecht, 4. Wahlperiode, 18. Sitzung vom 18. März 1964 S. 330; vgl. auch Begründung zu § 81 des E 1962 S. 208), hat der Reformgesetzgeber sie durch die anders geartete Maßregel der Führungsaufsicht ersetzt, welche die Fürsorge und Hilfe für den Täter ganz in den Vordergrund stellt (§§ 61 Nr. 5, 68 des Allgemeinen Teils des StGB i. d. F. des 2. StrRG; vgl. BT-Drucksache V/4095 S. 35).

Bis zum Inkrafttreten des 2. StrRG hat der Gesetzgeber jedoch an der Polizeiaufsicht festgehalten; er hat als Übergangslösung auch bewusst in Kauf genommen, dass als Folge der Einführung einer Einheitsstrafe durch die Neufassung der §§ 248, 256 StGB (Art. 1 Nr. 70, 72 des 1. StrRG) eine „gewisse Verschärfung“ eingetreten ist (Erster schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4094 S. 36). Die Frage der Rückwirkung verschärfter Bestimmungen im Bereich der Sicherungsmaßregeln ist, wie die in dem umfangreichen Überleitungskatalog des 1. StrRG enthaltene Bestimmung des Art. 93 zur Sicherungsverwahrung zeigt, im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens gesehen worden. Das Fehlen einer die Polizeiaufsicht betreffenden Überleitungsvorschrift deutet deshalb darauf hin, dass der Gesetzgeber es insoweit bei der Regelung des § 2 Abs. 4 StGB belassen wollte und im Hinblick darauf eine besondere Vorschrift für entbehrlich gehalten hat.

Die im zukünftigen Recht für die Führungsaufsicht vorgesehene abweichende Bestimmung (§ 2 Abs. 6 StGB i. d. F. des 2. StrRG) steht dem nicht entgegen. Denn diese neue Maßregel kann zu wesentlich schwerer wiegenden Eingriffen in die Freiheitsrechte des Betroffenen führen, weshalb sich der Gesetzgeber hier zu einem (beschränkten) Rückwirkungsverbot vornehmlich „aus Gründen der Billigkeit“ veranlasst gesehen hat (Zweiter schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4095 S. 4). Mit der Führungsaufsicht lässt sich deshalb die Polizeiaufsicht nicht vergleichen.

Der Senat ist nach alledem in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. Tröndle in LK, 9. Aufl. § 2 Rn. 73; Schönke-Schröder, StGB 15. Aufl. § 2 Rn. 57, § 38 Rn. 1, § 42a Rn. 4; Dreher, StGB 32. Aufl. § 38 Anm. 1; Lackner-Maassen, StGB 6. Aufl. § 2 Anm. 4, § 42a Anm. 3; Hassenpflug, Polizeiaufsicht und Sicherungsaufsicht, Diss. München 1963 S. 72 mit weiteren Nachweisen) der Auffassung, dass die Polizeiaufsicht als Sicherungsmaßregel im Sinne des § 2 Abs. 4 StGB angesehen werden muss. Diese Vorschrift gilt für alle Maßnahmen, die Sicherungscharakter haben, d. h. dazu dienen sollen, die Allgemeinheit in Zukunft zu schützen. Für diesen Bereich hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass eine Sicherungsmaßnahme wie die Unbrauchbarmachung, die nicht im Katalog des § 42a StGB enthalten ist, vom Rückwirkungsverbot freigestellt ist (BGHSt 16, 49, 56).

2. Gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 2 Abs. 4 StGB bestehen keine Bedenken; die Vorschrift ist mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar. Wie die Begründung zum Entwurf 1962 (S. 108 aaO) überzeugend darlegt, hat der Grundgesetzgeber eine Strafrechtsordnung vorgefunden, die zwischen Strafe und Maßregel scharf unterscheidet. Da die Verfassungsbestimmung nur die Strafe unter das Rückwirkungsverbot stellt, muss hieraus geschlossen werden, dass der einfache Gesetzgeber hinsichtlich der Maßregeln freigestellt ist (so im Ergebnis BGHSt 5, 168, 173, 174; vgl. auch Tröndle aaO Rn. 74; Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz 1960 S. 30 f., 34 f.; Hamann-Lenz, Das Grundgesetz 3. Aufl. Art. 103 Anm. B 3; Hamann, Grundgesetz und Strafgesetzgebung 1963, S. 55).

3. Die Anordnung der Polizeiaufsicht hat das Landgericht mit der Unstetigkeit und Labilität des Angeklagten (UA S. 18) noch ausreichend begründet. Die Revision der Staatsanwaltschaft muss deshalb verworfen werden. Ihrem Hinweis folgend ist lediglich auszusprechen, dass die Folgen des § 31 Abs. 1 StGB nicht eintreten. Das war die Auffassung des Landgerichts; es hat den Ausspruch darüber nur versehentlich unterlassen (UA S. 18, 19).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.