Revisionen im Diebstahlsverfahren: Rügen zu Vernehmungsreihenfolge und Zeugenbeeidigung erfolglos

1 StR 170/51

In der Strafsache gegen

1) den Xylographen Johannes ███ in Untersuchungshaft, geboren am ██ in ███,

2) ███ ████████████ Eugen G. █████████ aus ███, geboren 1905, 2. Zt. in Untersuchungshaft,

3) den Bleischmied █████ dort geboren am █████,

wegen schweren Diebstahls u. a.

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Mai 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Geier, Landrichter Glanzmann, Bundesrichter Dr. Jagusch als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ bei der Verhandlung, Erster Staatsanwalt ████████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Landau in der Pfalz vom 15. Januar 1951 werden verworfen.

Jeder Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:

1) ██ Johannes wegen 5 gemeinschaftlich verübter, teils fortgesetzter Verbrechen des schweren und 3 teils gemeinschaftlich begangener, teils fortgesetzter Vergehen des einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren 6 Monaten Zuchthaus und zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von 3 Jahren,

2) ███ Eugen wegen 4 gemeinschaftlich verübter, teils fortgesetzter Verbrechen des schweren und 2 gemeinschaftlich verübter, hiervon eines fortgesetzten Vergehens des einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren 6 Monaten Zuchthaus,

3) █████ wegen eines gemeinschaftlich verübten Verbrechens des schweren Diebstahls und eines fortgesetzten Vergehens der Überlassung von Diebeswerkzeugen zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr 3 Monaten Gefängnis.

Die Untersuchungshaft hat das Landgericht bei keinem der Angeklagten angerechnet.

Die drei Angeklagten fechten das Urteil in vollem Umfang an.

Verfahrensrechtliche Rügen:

1) Die Revisionen bemängeln, dass der Angeklagte ████ ein in dem Urteil rechtskräftig gewordener Mitangeklagter sei, schon in den Teil der Hauptverhandlung, der der Anhörung der Angeklagten zum Eröffnungsbeschluss gewidmet war, zu allen Punkten des Eröffnungsbeschlusses gehört habe. Er sei nur zu zwei Anklagepunkten als Beteiligter, im Übrigen als Beweismittel in Betracht gekommen. Die Angeklagten hätten in diesem Zeitpunkt nur erklären dürfen, ob sie sich schuldig bekennen oder ihre Beteiligung bestreiten wollen. Es hätten entweder alle Beteiligten Gelegenheit zum substantiierten Leugnen erhalten müssen oder aber ████ nur zu den ihn betreffenden Anklagepunkten gehört werden sollen. Durch die gewählte Verfahrensweise sei die Beweisaufnahme mit der Anhörung der Angeklagten vermischt worden, ohne dass den Vorhaltungen und dergleichen den Angeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Verteidiger gegeben worden sei. Dies sei schon in der Hauptverhandlung beanstandet worden.

Dass der Angeklagte ████, wie die Revision des Angeklagten ███ behauptet, sein Wissen vor allen Straftaten gestanden habe, obwohl er nur Teilnehmer an einigen von ihnen war, ist nicht zu beanstanden. Die Revision

erreicht mit dieser Rüge die Reihenfolge an, in der die Hauptverhandlung stattgefunden hat. Die Vorschriften der §§ 243, 244 Abs. 1 StPO sind nach ständiger Rechtsprechung (z. B. RGSt 60, 179 f.; 64, 133), der sich der Senat anschließt, nur Ordnungsvorschriften. Von ihnen darf aus Zweckmäßigkeitsgründen abgewichen werden; ein Revisionsgrund kann hieraus nicht erwachsen (RGSt 40, 157; 42, 168 f.; 60, 179 f.).

Die Angeklagten hatten Gelegenheit, sich zu den Aussagen des Zeugen GC) zu äußern. Das Sitzungsprotokoll enthält nach der Vernehmung des Zeugen folgenden Vermerk:

„Auf die Beanstandung des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. ███ und des Verteidigers Rechtsanwalt ██ █████ ihren Mandanten werde das Gehör verweigert worden, traf der Vorsitzende folgende Feststellung:

Der Mitangeklagte Hans GC) wurde zu allen Einzelheiten gehört und den Mitangeklagten seine Angaben vorgehalten, worauf sie erklärten, die Angaben GC)s seien unwahr; sie hätten jeweils mit der Sache nichts zu tun.

Johannes ███ erklärte, sein Sohn lüge mehr als Karl GC), er ist phantastisch.“

Sach dem Sitzungsprotokoll äußerten sich die Angeklagten im Laufe der Hauptverhandlung noch wiederholt zur Sache; sie stellten am Schluss der Beweisaufnahme keine weiteren Anträge mehr. § 257 StPO wurde beachtet. Die Angeklagten hatten das letzte Wort.

Im Übrigen ist § 257 StPO ebenfalls eine Ordnungsvorschrift (RGSt 42, 168). Auf seine etwaige Nichtbeachtung kann die Revision nicht gestützt werden.

2) Gerügt wird ferner die Beeidigung des Zeugen ███.

Dieser habe nach den Urteilsgründen zwischen den Angeklagten einige Briefe mit Zeugen GC) geschmuggelt und letzteren veranlasst, einen Brief an seine Frau durch einen Mitangeklagten zu schicken. Er sei der Begünstigung verdächtig, das Gericht habe ihn nicht nach § 55 StPO belehrt. Die Verteidiger der Angeklagten, die Revision eingelegt haben, hätten der Beeidigung widersprochen. Trotz der Beanstandung sei der Zeuge beeidigt worden.

Ob das Gericht einen Beschluss über die Beeidigung gefasst habe, könne nicht mit Sicherheit aus dem Protokoll entnommen werden. Dort sei nur vermerkt, dass der Vorsitzende einen Beschluss über die Beeidigung verkündet habe.

Richtig ist, dass das Gericht über die Frage der Beeidigung entscheiden musste, nachdem gegen sie Widerspruch erhoben worden war. Es ist nicht ausdrücklich erwähnt, dass eine Beratung des Gerichts über diesen Punkt stattgefunden hat. Aus der gewählten Protokollierung:

„Der Vorsitzende verkündete hierauf folgenden Beschluss: Der Zeuge Eugen GC) ist zu beeidigen, weil eine Begünstigung einer strafbaren Handlung nicht gegeben ist.“

ergibt sich jedoch hinreichend, dass das Gericht die Beeidigung beschlossen hat.

Gegen die Beeidigung des Zeugen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat geprüft, ob der Zeuge der Begünstigung einer Tat der Angeklagten verdächtig sei. Es hatte ihn zu ersten Sitzungstermin vernommen. Die Entscheidung über seine Beeidigung wurde demnach zurückgestellt. Bei seiner späteren Vernehmung, bei der die Belehrung nach § 55 StPO erfolgte, las der Vorsitzende den Brief des Zeugen vom 3. Juni 1950 an die Staatsanwaltschaft vor, worin er sich über die Taten der Mitangeklagten äußerte. Das Gericht hat sodann festgestellt, dass eine Begünstigung nicht gegeben sei. Das hatte es nach seinem freien Ermessen zu entscheiden. Der Inhalt der Urteilsgründe steht der eine Begünstigung verneinenden Entscheidung nicht entgegen.

Die Revisionsrüge ist somit unbegründet.

3) Die Revision wendet sich ferner dagegen, dass im Protokoll als Grund für die Nichtbeeidigung der Zeugen Karl GC), Heidi GC) und der Zeugin ██ ███ nur eingetragen ist, dass sie gemäß § 61 Ziff. 2 StPO unbeeidigt geblieben sind. Im Protokoll wäre zum Ausdruck zu bringen gewesen, dass die Besorgnis der Befangenheit wegen des Verhältnisses zu den Angeklagten bestehe. Der Grund für die Nichtvereidigung sei mindestens in der Form zu protokollieren gewesen, dass die Gesetzesworte anzuführen gewesen wären. Es sei aus dem Protokoll nicht zu ersehen, ob das Gericht die Beeidigung unterlassen habe, weil es sich um Angehörige von Verletzten oder Beschuldigten gehandelt habe. Die Revision des Angeklagten GC) bringt noch vor, aus dem Protokoll sei nicht zu ersehen, dass ein Gerichtsbeschluss über die Nichtbeeidigung ergangen sei. Von den Angeklagten Johannes und Zeugen ███ wird behauptet, wegen der Nichtbeeidigung sei ein Gerichtsbeschluss herbeizuführen und zu verkünden gewesen, was nicht geschehen sei.

Soweit die Revisionen mit diesem Vorbringen etwa rügen wollen, das Protokoll habe einen Vorgang nicht oder unvollständig beurkundet, können sie damit keinen Erfolg haben. Auf einen etwaigen Mangel des Urteils kann die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Protokolls nicht gestützt werden (RGSt 42, 215; 63, 408). Aus dem Protokoll ergibt sich, dass Karl █████ der Bruder des Angeklagten Johannes und ███ der Bruder der Zeugin ███ ist, Heidi GC) die Tochter des Angeklagten GC) und dass diese Verwandtschaftsverhältnisse bei der Vernehmung dieser Zeugen festgestellt wurden. Es war für alle Verfahrensbeteiligten zu erkennen, dass es sich um Angehörige der Beschuldigten handelt, so dass gemäß § 61 Nr. 2 StPO die Vereidigung der Zeugen unterblieben ist, weil sie Angehörige der Beschuldigten sind. Dadurch ist klargestellt, auf welche besondere Voraussetzung das Gericht die in sein Ermessen gestellte Entscheidung, von der Vereidigung abzusehen, gestützt hat. Das ist eine ausreichende Begründung der Entscheidung. In der Hauptverhandlung wurde kein Antrag auf Beeidigung der Zeugen Karl ███ und Heidi GC) gestellt; es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob der Vorsitzende die Entscheidung über die Nichtbeeidigung getroffen hat oder ob ein Gerichtsbeschluss hierüber ergangen ist.

Für alle Beteiligten ergab der Sachverhalt, dass die Zeugen ███ und ██ als Verletzte unbeeidigt geblieben sind. In § 217 Abs. 2 des Eröffnungsbeschlusses vom 15. Dezember 1950 (Bl. 178) ist den Angeklagten GC) zur Last gelegt, er habe allein in der Nacht zum 29. Juni 1949 aus dem Hof des ██████████████ in ███ eine Reihe von Gegenständen gestohlen, die dort zur privater Deckungsaktion gehört hätten. Hierfür war Frau ███ als Zeugin benannt. In der Hauptverhandlung beantragte der Staatsanwalt, auch die im Sitzungssaal anwesende Ehefrau ██ zu vernehmen. Beide wurden vernommen. Sie äußerten sich nach dem Protokoll darüber, ob bei den Angeklagten Johannes ██████ gefundene Fisch- und Bekleidungsstücke in ihrem Eigentum seien. Sie erklärten schließlich auf Vorhalt, dass sie unter Eid ihr Eigentum an den vorgezeigten Sachen nicht bestätigen könnten.

4) Weiter rügen die Revisionen die Nichtbeeidigung der Zeugen Gottfried █████, Jakob Braun, Susanne ███ und Friedrich █████████. Das Sitzungsprotokoll führt hier jeweils nur an: „Der Zeuge (die Zeugin) bleibt unbeeidigt gemäß § 61 Ziff. StPO.“ Auch hier hätte das Gericht die Nichtbeeidigung beschließen müssen, mindestens die Gesetzesworte hätten als Grund protokolliert werden müssen. Das Protokoll ist in diesem Punkt lückenhaft und unvollständig.

Das Revisionsgericht darf in eine Nachprüfung der Lücken in freier Beweiswürdigung eintreten (vgl. RGSt 63, 408). Nach dem Zeugenvernehmungsverlauf wurde jeweils ein Gerichtsbeschluss durch Verkündung der Mitglieder des Gerichts herbeigeführt. Dann liegt ein Gerichtsbeschluss vor. Selbst, wenn ein solcher Beschluss, wie die Revision vorträgt, nicht ergangen sein sollte, läge darin kein Verfahrensfehler. Denn ein Antrag auf Beeidigung wurde nicht gestellt. Der Vorsitzende darf auch im Falle des § 61 Nr. 3 StPO zunächst eine Entscheidung über die Beeidigung eines Zeugen treffen (Urteil des Senats vom 8. März 1951 – 1 StR 113/51 –). Es reichte aus, als Grund für die Nichtbeeidigung die Gesetzesstelle anzuführen (BGH vom 6. März 1951 – 2 StR 20/51 –).

Sachlichrechtliche Rügen:

1) Die Revisionen rügen, dass das Gericht dem Mitangeklagten GC) in den Verurteilungspunkten Glauben geschenkt hat, obwohl es in 4 anderen Fällen seine Angaben zur Verurteilung als nicht ausreichend erachtet und deshalb dort freigesprochen habe.

Was die Revisionen hierzu vorbringen, ist nur ein unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters, die keine Widersprüche erkennen lässt.

Dasselbe gilt für das Vorbringen zu der Verurteilung wegen des Kuhdiebstahls.

2) Auf die allgemein erhobene Sachrüge wird das Urteil im vollen Umfang nachgeprüft.

Den Angeklagten Johannes ██████ waren im Eröffnungsbeschluss Diebstähle zum Schaden des Anton Be) und des Heinrich ████ zur Last gelegt. Nach dem Urteil ist der Angeklagte in ████ ███ nicht als überführt erachtet worden. Das Gericht hat in diesem Punkt nicht freigesprochen. Es führt aus: „Freispruch ist jedoch nicht angebracht, obwohl er wegen einzelner selbständiger Handlungen angeklagt ist, da nunmehr fortgesetzte Tat angenommen wird.“ Das muss dahin aufgefasst werden, dass der Diebstahl zum Schaden des Heinrich █████ als eine fortgesetzte Handlung gewürdigt worden ist. Um den Eröffnungsbeschluss zu erschöpfen, ist im Fall ███████ Freisprechung geboten.

Soweit das hiermit in den Gründen ausgesprochen wird, bedarf es einer Berichtigung des Urteils. Diese ist hierfür nicht erforderlich, da er bei ████, der auch in anderen Punkten freigesprochen worden ist, alle Freisprüche in den Worten „unter Freisprechung im Übrigen“ zusammenfasst.

Im Übrigen enthält das Urteil keinen die Angeklagten belastenden Rechtsirrtum.

3) Die Revision des Angeklagten Johannes ███ ██ rügt noch, dass bei der Strafzumessung getilgte Vorstrafen zu Ungunsten des Angeklagten verwertet worden seien.

Das ist jedoch unschädlich (vgl. RGSt 60, 288; 69, 11 und die nach Änderung des Straftilgungsgesetzes ergangene Entscheidung in BGHSt 1, 177).

Die Strafzumessungsgründe und die für die Sicherheitsverwahrung gezogene Verwarnung sind rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Revisionen sind somit unbegründet und daher zu verwerfen.

Jeder Angeklagte hat nach § 473 StPO die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.