Revision: Aufhebung der Betrugsverurteilung (Fall II.A.2.) und Zurückverweisung des Strafausspruchs

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 169/91

in der Strafsache gegen Gabriele ████████ geborene ████████ aus A(——~) geboren am ███ 1949 in ███ wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerin gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO am 4. Juni 1991 einstimmig

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 12. November 1990 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte wegen Betruges a) im Fall II.A.2. der Urteilsgründe verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die zu Fall II.A.2. der Urteilsgründe getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung wegen (vollendeten) Betruges nicht. Hierzu hat der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt:

„Die zu dieser Tat getroffenen Feststellungen ergeben nicht, worin der Schaden des Verkäufers bestanden hat und welchen dem Schaden entsprechenden Vermögensvorteil die Angeklagte erstrebt hat. Um einen Erfüllungsbetrug handelte es sich nicht; denn die gekaufte Eigentumswohnung war erst zum 01. Dezember 1987 bezugsfertig. Ein vollendeter Eingehungsbetrug liegt dann nicht vor, wenn der Getäuschte auf Vorleistung des Täuschenden bestehen kann und dadurch gesichert ist (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1973, 370 und MDR 1975, 196; BGH StV 1983, 330). So hat es sich hier offensichtlich verhalten. Eine Änderung des Schuldspruchs in einen versuchten Betrug ist nicht möglich. Es fehlt insbesondere an Feststellungen darüber, wie sich die Angeklagte eine Übergabe der Eigentumswohnung an sie auch ohne Bezahlung vorstellte.“

In den übrigen Fällen weist der Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Doch kann der Strafausspruch insgesamt nicht bestehen bleiben. Zur Bemessung der Einsatzstrafe im Fall II.A.1. der Urteilsgründe hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

„Zwar gesteht die Kammer der Angeklagten zu, dass im Rahmen ihrer Einlassung zu dieser Tat Anzeichen von Einsicht und Reue nicht zu erwarten gewesen seien (UA Seite 29). Letztlich hat sie der Angeklagten aber doch angelastet, dass diese bis in die Hauptverhandlung hinein nicht den geringsten Ansatz von Einsicht, Reue und Wiedergutmachung zu zeigen bereit war (UA Seite 30). Damit hat das Landgericht in unzulässiger Weise das zulässige Verteidigungsverhalten der Angeklagten zu ihrem Nachteil berücksichtigt. Denn selbst durch einen ‚Ansatz von Einsicht, Reue und Wiedergutmachung‘ hätte diese ihre Verteidigungsposition gefährdet, die in der Einlassung bestand, es sei nicht richtig, dass sie der Zeugin ████████ DM 40.000,-- schulde.“

Es ist nicht auszuschließen, dem tritt der Senat bei, dass von diesem Rechtsfehler auch die Höhe der übrigen Einzelstrafen beeinflusst ist. Deshalb hat der Senat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben.