Revision wegen Strafausspruch aufgehoben: Besonderer Fall der Beihilfe nicht festgestellt

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen den Arbeiter Mustafa Y., geboren am █████████████████ in T[O] (Türkei), wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Mai 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart,

die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Dr. Ulsamer, Dr. Maul als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt C____ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ████ aus ███ als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten Mustafa Y. wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 17. Oktober 1979, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Beihilfe zum Handel mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs, bleibt aber im Übrigen ohne Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

1. Die Revision beanstandet die Besetzung der Strafkammer mit der Begründung, anstelle des Schöffen Kurt S. habe die Schöffin Annemarie H. mitwirken müssen. Zwar sei richtig, dass Frau H. an dem zur Fortsetzung der am 10. Oktober 1979 begonnenen Hauptverhandlung bestimmten Tag, dem 17. Oktober 1979, an einer Hauptverhandlung der VIII. großen Strafkammer des Landgerichts habe teilnehmen müssen; ebenso sei einzuräumen, dass dieses Verfahren den Vorrang habe haben müssen, da dort am 17. Oktober 1979 bereits der 120. Verhandlungstag gewesen sei. Doch wäre das Landgericht gehalten gewesen, diesem Umstand dadurch Rechnung zu tragen, dass es den Fortsetzungstermin in seiner Sache auf einen anderen Tag als den 17. Oktober 1979 legte. Dabei sei von Bedeutung, dass nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Stuttgart für das Jahr 1979 der VII. großen Strafkammer für jeweils Mittwoch und Freitag ein Sitzungssaal zugewiesen gewesen sei. Selbst wenn an einem dieser Tage eine Fortsetzungsverhandlung nicht möglich gewesen wäre, hätte für das Gericht die Pflicht bestanden, dafür Sorge zu tragen, dass die Fortsetzungsverhandlung an einem Tag stattfand, an dem der für die Sitzung am 10. Oktober 1979 ausgelosten Schöffin ██████████ die Teilnahme möglich gewesen wäre.

Es kann dahinstehen, ob diese Rüge nicht schon als unzulässig deshalb scheitern müsste, weil der Beschwerdeführer die Möglichkeit, die Verhandlung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO an einem anderen Tag als dem 17. Oktober 1979 fortzusetzen, nicht mit bestimmten Behauptungen dargelegt hat. Jedenfalls greift die Rüge deshalb nicht durch, weil der Vorsitzende entsprechend dem Gesetz verfahren ist.

Nach § 213 StPO beraumt der Vorsitzende den Termin zur Hauptverhandlung nach pflichtgemäßem Ermessen an; entsprechendes gilt für notwendige Fortsetzungstermine. Bei der Ausübung des Ermessens können die Gesamtbelastung der Strafkammer, das Beschleunigungsgebot, die Reihenfolge des Eintritts der Rechtshängigkeit, aber auch berechtigte Wünsche der Prozessbeteiligten Berücksichtigung finden (vgl. KMR-Paulus, 7. Aufl., § 213 Rdn. 3). Das bedeutet jedoch nicht, dass der Vorsitzende verpflichtet wäre, mit sämtlichen Prozessbeteiligten vor der Terminierung Fühlung aufzunehmen, um etwaige Abhaltungsgründe zu ermitteln und zu berücksichtigen. Das gilt insbesondere dann, wenn es sich wie bei den Schöffen um Beteiligte handelt, deren möglicher Verhinderung das GVG durch die Bereitstellung von Hilfsschöffen Rechnung trägt. Durch die Vorschriften über das Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter sollen Manipulationen bei der Besetzung des im Einzelfall zuständigen Spruchkörpers verhindert werden. Unter diesem Gesichtspunkt könnte es durchaus bedenklich sein, wenn der Vorsitzende in Verhandlungen mit einem an dem zunächst vorgesehenen Termin verhinderten Schöffen eintritt, um dessen Mitwirkung doch noch zu ermöglichen. Wird dagegen ohne Rücksicht auf mögliche Verhinderungen der Schöffen terminiert und führt das dazu, dass ein Hilfsschöffe eintreten muss, kann sich aus diesem Verfahren auch nicht der entfernteste Verdacht einer Manipulation ergeben.

2. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, dass das Landgericht seinen Widerspruch gegen die Frage des Vorsitzenden an den Zeugen M., ob er bei seinen Vernehmungen bei der Polizei die Wahrheit gesagt habe, zurückgewiesen habe; gleichfalls beanstandet er die Zurückweisung seiner Widersprüche gegen die Vorhalte aus den polizeilichen Vernehmungen sowie gegen die Verwertung dieser Vorhalte. Die Rüge ist unbegründet; dass der Zeuge zur Wahrheit ermahnt worden ist (vgl. § 57 StPO), kann ebensowenig beanstandet werden wie der Vorhalt früherer Aussagen und die Verwertung der darauf vom Zeugen abgegebenen Erklärungen (vgl. § 253 Abs. 1, 2 StPO). Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf Art. 6 Abs. 3 d MRK. Die Vorschrift soll nur das Recht des Angeklagten gewährleisten, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder herbeizuführen und die Vernehmung von Entlastungszeugen zu erwirken; es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Rechte des Angeklagten hier verletzt sein sollen.

3. Gleichfalls fehl geht die Meinung des Beschwerdeführers, das angefochtene Urteil sei schon deshalb aufzuheben, weil seine Zustellung erfolgt sei, ehe das Protokoll fertiggestellt wurde. Durch die dienstliche Äußerung des zuständigen Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist erwiesen, dass das Protokoll zum Zeitpunkt der Urteilszustellung bereits fertiggestellt war. Der geltend gemachte Mangel könnte den Bestand des Urteils zudem in keinem Fall gefährden; seine Folge könnte nur sein, dass die Revisionsbegründungsfrist nicht in Lauf gesetzt worden wäre (BGHSt 27, 80).

4. Schließlich ist das Urteil auch innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 StPO zu den Akten gelangt. Entgegen der Meinung der Revision ist für die Berechnung der Frist nach § 275 Abs. 1 StPO die Vorschrift des § 43 StPO heranzuziehen (Löwe-Rosenberg-Gollwitzer, StPO, 23. Aufl., § 275 Rdn. 13).

II.

1. Die Sachrüge ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wegen fortgesetzter Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln wendet, offensichtlich unbegründet. Insoweit hat die Revision auch keine besonderen Beanstandungen vorgebracht.

2. Der Strafausspruch kann dagegen keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat bei dem Beschwerdeführer einen besonders schweren Fall der fortgesetzten Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln angenommen, weil der Haupttäter A. gewerbsmäßig mit Betäubungsmitteln Handel getrieben hatte (UA S. 15). Die Vorschrift des § 11 Abs. 4 Nr. 4 BtMG wäre auf den Beschwerdeführer als Gehilfen nach § 28 Abs. 2 StGB jedoch nur dann anwendbar, wenn er selbst gewerbsmäßig gehandelt hätte (RGSt 26, 3; 71, 72). Das hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Andere Gründe, die die Annahme eines besonders schweren Falles der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln rechtfertigen könnten, lassen sich dem landgerichtlichen Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen. Zwar legen die Mengen, bei deren Vertrieb der Beschwerdeführer den früheren Mitangeklagten A. unterstützt hat, die Annahme eines besonders schweren Falles der Beihilfe nach § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG nahe. Doch kann der Senat die insoweit fehlenden Erwägungen des Tatrichters nicht nachholen, weil es bei einem Gehilfen für die Bewertung seiner Tat als besonders schwerer Fall nicht ohne Weiteres ausreicht, dass sich die Haupttat – wie hier auch unter dem Gesichtspunkt des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BtMG angenommen – als ein besonders schwerer Fall erweist; erforderlich wäre, dass die Beihilfehandlung, allerdings unter Mitberücksichtigung der vom Gehilfen unterstützten Haupttat, selbst als besonders schwer zu bewerten ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1978 – 2 StR 374/78; Urteil vom 4. April 1979 – 2 StR 675/78; Dreher-Tröndle, StGB, 39. Aufl., § 46 Rdn. 49; vgl. RGSt 69, 164, 170). Nach den getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Landgericht beim Beschwerdeführer einen unbenannten besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Satz 1 BtMG annehmen wollte, nachdem zu seinen Gunsten berücksichtigt worden ist, dass er nur Botendienste geleistet und wohl nur geringen Nutzen aus der Tat gezogen hat.