BGH: Grenzfälle bei „nicht geringer Menge“ und kumulative Milderung im BtMG — Teilaufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 168/84 in der Strafsache gegen die Verkäuferin Carola H. ███ aus ███████, geboren ████ █████ 1951 in ██, wegen unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, zu 1. und 4. auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Angeklagten am 5. April 1984 – zu 2. und 4. einstimmig –

1. Das Verfahren im Fall II. 4. der Gründe des Urteils des Landgerichts Bayreuth vom 14. November 1983 wird vorläufig eingestellt (§ 154 Abs. 2 StPO).

2. Auf die Revision der Angeklagten wird das bezeichnete Urteil im Ausspruch der Einzelstrafen in den Fällen II 18, 24, 26, 27, 28, 29, 33, 34 und 36 der Urteilsgründe sowie der Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben (§ 349 Abs. 2 StPO).

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

4. Die weitergehende Revision wird verworfen (§ 349 Abs. 4 StPO).

Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren im Falle II. 4. der Urteilsgründe (UA S. 5 b) nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt; daher entfallen der Schuldspruch wegen unbefugten Verabreichens von Betäubungsmitteln (§ 11 Abs. 1 Nr. 7 BtMG a. F., UA S. 18) und die insoweit verhängte Einzelstrafe von drei Monaten (UA S. 24).

Zu den nach der Einstellung verbleibenden Schuldsprüchen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler ergeben. Jedoch hält der Strafausspruch nicht in vollem Umfange rechtlicher Nachprüfung stand: In den Fällen II. 26, 27, 28, 29, 33 und 34 hat das Landgericht ohne nähere Erörterung jeweils einen besonders schweren Fall nach § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angenommen, weil es um Heroingemische von 6 bis 10 [Gramm] ging und deshalb jeweils eine „nicht geringe Menge“ Heroin vorliege. Feststellungen zur Wirkstoffkonzentration fehlen. Bei derartigen Gemischmengen im Grenzbereich zur „nicht geringen Menge“ im Sinne des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG muss sich der Tatrichter zum Reinheitsgrad des Heroins und zur Anzahl der Rauschzustände, die mit ihm erzeugt werden können, äußern (vgl. BGH NStZ 1982, 425; vgl. auch BGHSt 32, 162, 163). Lässt sich das Heroin gerade noch als „nicht geringe Menge“ einstufen, so genügt das für sich allein nicht ohne weiteres zur Bejahung eines besonders schweren Falles. Gerade im Grenzbereich entbindet die Erfüllung eines Regelbeispiels des besonders schweren Falles den Tatrichter nicht von der Pflicht zur abwägenden Prüfung, ob in der Tat oder in der Person des Täters außergewöhnliche Umstände vorliegen, die sein Unrecht oder seine Schuld deutlich vom Regelfall abheben und deshalb im Einzelfall die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nicht angemessen erscheinen lassen. Hier hätte der Tatrichter u. a. erwägen müssen, dass mehrere gesetzliche Milderungsgründe – § 21 StGB und § 31 Nr. 2 BtMG – vorliegen, die jeder schon für sich geeignet sein konnten, die Annahme eines besonders schweren Falles auszuschließen.

Darüber hinaus hat die Strafkammer auch die rechtlichen Wirkungen des Zusammentreffens der beiden Strafmilderungsgründe verkannt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts können die Milderungsgründe nach § 21 StGB und § 31 Nr. 2 BtMG zur doppelten Milderung des Strafrahmens führen. Für den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG ergibt die Anwendung der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB eine Milderung auf drei Monate bis zu elf Jahren und drei Monaten; die Anwendung der §§ 31 Nr. 2 BtMG, 49 Abs. 2 StGB führt zu der weiteren Milderung, dass das Mindestmaß auf einen Monat herabgesetzt wird, so dass der doppelt gemilderte Strafrahmen – Geldstrafe (§ 49 Abs. 2 StGB) kommt hier nicht in Betracht (UA S. 20, 22, 28) – von einem Monat bis zu elf Jahren und drei Monaten reicht. Wegen des inneren Zusammenhangs der Strafzumessungserwägungen vermag der Senat nicht auszuschließen, dass auch die Höhe der in den Fällen II. 18, 24 und 36 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen von den dargelegten Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst ist. Deshalb wurden auch diese Strafaussprüche aufgehoben.

Bei den übrigen Einzelstrafen besteht diese Besorgnis nicht. Auch der Maßregelausspruch nach § 64 StGB weist keinen Rechtsfehler auf.