Rückfalldiebstahl: Strafausspruch aufgehoben, Zurückverweisung wegen unklarer Rückfallfeststellungen

In der Strafsache gegen den Rentner Dragomir aus ██████████, geboren am ████████████ █████, wegen Diebstahls im Rückfall

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Mai 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ██████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 21. Februar 1963 im Strafaussprache und zum Rückfall jeweils mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Revision des wegen Rückfalldiebstahls zu einem Jahr Gefängnis verurteilten Angeklagten ist unbegründet, soweit sie mit der Sachrüge den Schuldspruch angreift; der Strafaussprache wird jedoch von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

Die Strafkammer hat ohne Rechtsirrtum angenommen, dass der Angeklagte ein fremdes Schaf in Zueignungsabsicht weggenommen und sich dadurch des Diebstahls schuldig gemacht hat. Nach den Feststellungen ist sie rechtlich bedenkenfrei davon ausgegangen, dass der Eigentümer der Herde an den zur Tatzeit in der Nähe seines Anwesens geweideten Tieren mindestens Mitgewahrsam hatte. Ob auch ihre Annahme richtig ist, dass dessen geistesschwacher, tauber Stiefsohn, der die Tiere hütete, als Besitzdiener Gewahrsam hatte, kann dahingestellt bleiben. Das Landgericht hat den Diebstahl in dem Bruch des Gewahrsams des Eigentümers gesehen. Diesen Gewahrsam brach der Angeklagte, indem er ein Schaf einfing und mitnahm. Dass ihm der Hüter dies nicht verwehrte, sondern beim Verladen des Tieres sogar noch half, schließt eine Wegnahme gegenüber dem Eigentümer nicht aus. Nach den Feststellungen vermochte der Hirt infolge seines Schwachsinns nämlich überhaupt keinen den Wünschen des Angeklagten entgegengesetzten Willen zu bilden. Überdies hatte er allenfalls einen dem Gewahrsam des Herdeneigentümers untergeordneten Mitgewahrsam; er konnte daher, wie der Angeklagte nach den Feststellungen erkannt hatte, dessen übergeordneten Gewahrsam nicht etwa aufgeben.

Die bisherigen Feststellungen lassen jedoch nicht erkennen, ob die Strafkammer die Rückfallvoraussetzungen mit Recht bejaht hat. Die Angaben über die beiden Verurteilungen vom 20. Dezember 1956 und 8. Mai 1958 (UA 7) reichen nicht aus, weil das Urteil nicht mitteilt, wann der Beschwerdeführer die erste dieser beiden Strafen verbüßt hat. Die Erwähnung, dass der Angeklagte in diesen Fällen wegen schweren Diebstahls „im Rückfall“ bestraft worden ist, schließt die Lücke nicht, weil daraus nicht hervorgeht, welche Taten den Rückfall für die hier abzuurteilende Tat begründen. Der Mangel wird auch durch die Erwähnung einer Verurteilung wegen Sachhehlerei am 4. Januar 1962 in den Strafzumessungsgründen nicht behoben, da aus dem Urteil nicht ersichtlich ist, wann der Angeklagte diese Tat begangen hat.