Gebührenüberhebung – Zurückverweisung wegen unterlassener Beweisaufnahme

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt Dr. Georg ███ aus ████, dort geboren am █████████ ████, wegen Gebührenüberhebung

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 24. Mai 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Peetz, Bundesrichter Dr. Seibert, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 14. Januar 1960 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten wird verworfen; er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte wurde im September 1957 von einer Frau ████, die damals in Aschaffenburg in Untersuchungshaft saß und später in die Haftanstalt Augsburg verlegt wurde, mit der Verteidigung beauftragt. Neben den gesetzlichen Gebühren wurde ein Honorar von 400,– DM vereinbart. Vor der Hauptverhandlung, die in Augsburg stattfand, widerrief Frau ████ das Mandat. Bei der Abrechnung über den erhaltenen Vorschuss zog der Angeklagte der Frau ████ neben dem vereinbarten Sonderhonorar als gesetzliche Gebühr 400,– DM ab, obwohl ihm, wie er wusste, eine Gebühr von höchstens 200,– DM zustand. Ein Betrag von 773,51 DM des Guthabens, das Frau ████ bei dem Angeklagten hatte, stammte aus Überweisungen von 400,– DM und 373,51 DM, die, wie der Angeklagte im Zeitpunkt der Abrechnung glaubte, beide von einem amerikanischen Freund seiner Klientin namens ███ bei ihm eingegangen waren. Dies trifft nach den Feststellungen des Landgerichts für den zweiten Betrag auch zu, während es bei den vorher überwiesenen 400,– DM möglich ist, dass sie in Wahrheit von amerikanischen Verwandten der Ehefrau des Angeklagten herrührten, die ebenfalls den Familiennamen ███ tragen. Verhielte es sich so, so hatte der Angeklagte bei entsprechend geringerem Guthaben der Frau ████ zwar 200,– DM zu viel gefordert, aber nicht 200,– DM zu viel einbehalten. Das Landgericht hat ihn deshalb nur wegen versuchter Gebührenüberhebung (Versuch am untauglichen Objekt) zu einer Geldstrafe verurteilt.

Gegen das Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft wie der Angeklagte Revision eingelegt. Beide Revisionen beanstanden das Verfahren. Die Revision des Angeklagten rügt auch die Verletzung sachlichen Rechts.

I. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift durch.

Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft beantragte in seinem Schlussvortrag u. a., den Angeklagten wegen eines vollendeten Vergehens der Gebührenüberhebung zu verurteilen. Für den Fall, dass das Gericht den Angeklagten nicht für schuldig befinden sollte, beantragte er, den Amerikaner ███ als Zeugen darüber zu vernehmen, wann und auf welche Weise er 200 Dollar an den Angeklagten überwiesen habe, und auf Grund der Angaben des Zeugen sodann Feststellungen bei den Überweisungsinstituten zu treffen, ob Unterlagen für die Überweisungen vorhanden seien.

Das Landgericht hat den Beweisantrag in den Urteilsgründen mit der Begründung abgelehnt, dass er überhaupt nur für den Fall der Nichtverurteilung des Angeklagten gestellt worden sei und dass es sich außerdem um einen Beweisermittlungsantrag handle, der keine bestimmte Tatsache in das Wissen des Zeugen stelle.

Das Landgericht durfte den Hilfsantrag nicht einfach dahin auslegen, dass er auch dann hinfällig sein solle, falls die Strafkammer zu einem hinter dem Antrag der Staatsanwaltschaft zurückbleibenden Schuldspruch und damit überhaupt zu einer Verurteilung gelange. Da der Sitzungsvertreter von einer Verurteilung wegen vollendeter Gebührenüberhebung ausging, konnte der Antrag nämlich auch ganz allgemein in dem Sinne zu verstehen sein, dass er nur dann außer Betracht bleiben solle, wenn das Landgericht dem Hauptantrag zur Verurteilung im Schuldspruch voll entspreche. Eine solche Auslegung drängte sich, worauf die Revision zutreffend hinweist, vor allem deshalb auf, weil bis dahin die Möglichkeit einer Verurteilung wegen versuchter Gebührenüberhebung noch nicht erörtert, jedenfalls ein entsprechender Hinweis auf die mögliche Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts (§ 265 StPO) nicht gegeben worden war. Das Landgericht hätte deshalb seine enge Auslegung des Antrags nur dann der Entscheidung zugrunde legen dürfen, wenn es sich vorher durch Rückfrage versichert hätte, dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft ihn in diesem begrenzten Sinne verstanden wissen wollte. Da es das nicht getan hat, muss für den Revisionsrechtszug davon ausgegangen werden, dass der Hilfsantrag für jeden Fall des Zurückbleibens hinter dem zum Schuldspruch gestellten Hauptantrag gestellt sein sollte.

Auch die Kennzeichnung des Antrags als Beweisermittlungsantrag geht fehl; denn der Antrag schloss ersichtlich die Behauptung der Tatsache ein, dass ███ nicht nur die später eingetroffenen 373,51 DM, sondern auch die vorher eingegangenen 400,– DM an den Angeklagten überwiesen habe. Wenn darüber hinaus in dem Antrag auf die Möglichkeit hingewiesen wurde, dass die Aussage des Zeugen ███ Anhaltspunkte dafür liefern könne, den Weg der Überweisung im einzelnen zu verfolgen und so etwaige Zweifel an der Verlässlichkeit der Zeugenaussage oder der ordnungsgemäßen Ausführung des Überweisungsauftrags auszuschließen, so kann dies die Zulässigkeit des Beweisantrags nicht in Frage stellen. Beweisanträge dürfen nur dann als unstatthafte Beweisermittlungsanträge behandelt werden, wenn sich ihr Sinn und Zweck in der bloßen Erkundung weiterer Beweis-

möglichkeiten erschöpft, nicht aber dann, wenn sich dieser Erkundungszweck mit dem Zweck verbindet, durch die Inanspruchnahme des beantragten Beweismittels unmittelbar Aufklärung über eine bestimmte Tatsache zu schaffen, die nach der Meinung des Antragstellers für die Entscheidung bedeutsam ist (vgl. OGHSt 2, 352).

Im Übrigen hätte gerade der Hinweis auf die Aussicht, über die Bekundungen des Zeugen ███ an weitere wesentliche Beweismittel heranzukommen, das Landgericht veranlassen müssen, auch von sich aus diese Möglichkeit weiterer Aufklärung des Sachverhalts wahrzunehmen. Die Revision beanstandet deshalb mit Recht, dass das Landgericht auch seine Aufklärungspflicht verletzt hat, wenn es von der Vernehmung des Zeugen ███ absah. Der Tatrichter verstößt gegen § 244 Abs. 2 StPO, wenn er nach dem Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ eine Tatsache ausschließt, obwohl die Möglichkeit besteht, dass diese Tatsache durch einwandfreie Beweismittel festgestellt werden könnte (BGHSt 13, 326). Wenn das Landgericht in den Urteilsgründen seiner „Überzeugung“ Ausdruck gibt, die Vernehmung des Zeugen ███ werde keinen Nachweis dafür erbringen, dass es sich bei den um den 17. Oktober 1957 beim Angeklagten eingegangenen 400,– DM tatsächlich um die Geldsendung dieses Zeugen gehandelt habe, so setzt es sich gerade damit über den auf Beweisermittlung ziehenden Hinweis des Beweisantrages hinweg, dass die Vernehmung des Zeugen auch dazu führen könne, den Weg seiner Überweisung bis zur Auszahlung des Geldes an den Angeklagten zu verfolgen.

Der Senat verkennt nicht, dass es richtiger gewesen wäre, bereits im Vorverfahren für eine Aufklärung dieses Vorgangs zu sorgen. Auch das Landgericht hätte es über § 202 Abs. 1 StPO in der Hand gehabt, insoweit eine Ergänzung der Ermittlungen anzuordnen, die dann u. U. einen ausreichenden Urkundenbeweis ermöglicht und eine Vernehmung des Zeugen ███ entbehrlich gemacht hätte. Sind jedoch solche im Sinne der Prozessbeschleunigung liegende Möglichkeiten versäumt worden, so kann der sich daraus ergebenden Belastung und Verzögerung der Hauptverhandlung nicht durch die Unterlassung von Beweiserhebungen ausgewichen werden, zu deren Vornahme der Tatrichter nach den Grundsätzen über die Wahrheitsfindung verpflichtet ist.

II. Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

1. Verfahrensbeschwerden.

Die Revision meint, Frau ████ sei keine Verletzte im Sinne des § 61 Nr. 2 StPO, das Landgericht habe sie deshalb nicht unbeeidigt lassen dürfen. Die Rüge geht fehl. Für die Frage, ob ein Zeuge als Verletzter im Sinne der genannten Verfahrensvorschrift anzusehen ist, kommt es nicht darauf an, ob das Urteil eine Verletzung bestätigt hat, sondern ausschließlich darauf, ob der Zeuge nach dem Inhalt des Eröffnungsbeschlusses als Verletzter anzusehen ist (RG JW 1936, 1132 Nr. 10). Diese Voraussetzungen sind gegeben, da der Eröffnungsbeschluss dem Angeklagten vollendete Gebührenüberhebung in Tateinheit mit Untreue zum Nachteil der Frau ████ zum Vorwurf machte. Beide Straf-

tatbestände dienen (der Tatbestand des § 352 StGB mindestens auch) unmittelbar dem Schutze des Verletzten. Das zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Sie meint jedoch, Frau ████ könne deshalb nicht verletzt sein, weil die Hauptverhandlung nicht geklärt habe, ob sie Anspruch auf etwaige überzählige Gelder haben sollte; hierzu sei eine besondere Auszahlungsermächtigung von seiten des ███ notwendig gewesen. Das trifft nicht zu. Nach den Feststellungen kann kein Zweifel bestehen, dass ███ nur deshalb Geld überwies, weil er Frau ████ helfen wollte, und dass sich sein Interesse an dem ihm völlig unbekannten Angeklagten darin erschöpfte, dass dieser als Verteidiger der Frau ████ von ihr zur Entgegennahme des Geldes ermächtigt war und deshalb als Adressat der Geldsendung diente. Im Übrigen waren die vom Angeklagten herauszuzahlenden Gelder dazu bestimmt, die Tätigkeit des neuen Verteidigers zu honorieren, sie sollten also durchaus im Sinne des Übersenders verwendet werden.

Soweit die Revision die Ablehnung eines Beweisantrages beanstandet und in diesem Zusammenhang auch Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO rügt, ist sie unzulässig, weil die Revisionsbegründungsschrift weder den Inhalt dieses Beweisantrags noch die Beweise mitteilt, die das Landgericht hätte erheben sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt 3, 213; 2, 168).

2. Zur Sachrüge.

Die Verurteilung des Angeklagten wird von den Feststellungen getragen. Insbesondere ist es richtig, dass das Landgericht den Gebührenanspruch des Angeklagten nach der Rechtsanwaltsgebührenordnung alter Fassung errechnet hat. Frau ████ übertrug dem Angeklagten das Mandat am 5. September 1957. Die Rechtsanwaltsgebührenordnung in der Fassung vom 26. Juli 1957 findet auf Mandate, die vor dem 1. Oktober 1957 erteilt wurden, keine Anwendung (Art. 11 § 3 Abs. 4 des Gesetzes vom 26. Juli 1957, BGBl I, 861, 935).

Frau ████ konnte den mit dem Angeklagten geschlossenen Vertrag nach § 627 BGB jederzeit kündigen. Die Behauptung der Revision, das Kündigungsrecht nach § 627 BGB sei vertraglich ausgeschlossen worden, ist neu und findet in den Feststellungen keine Stütze. Das Landgericht hatte also nach Sachlage keine Veranlassung, auf die Frage einzugehen, ob Frau ████ einen wichtigen Grund zur Kündigung hatte, zumal da ein Ausschluss des freien Kündigungsrechts beim Anwaltsvertrag durchaus ungewöhnlich ist.

Zu Unrecht vermisst die Revision eine Täuschungshandlung des Angeklagten. Der Tatbestand des § 352 StGB ist erfüllt, wenn, wie das Landgericht es festgestellt hat, der Täter wissentlich eine überhöhte Gebühr erhebt. Darin liegt notwendigerweise eine Täuschungshandlung.

Was die Revision sonst noch vorbringt, beschränkt sich auf unzulässige Angriffe gegen die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung. Das Rechtsmittel des Angeklagten war deshalb zu verwerfen.