§ 265 StPO: Hinweis auch vor Einstellung nach Straffreiheitsgesetz bei anderem Strafgesetz

Aktenzeichen: 1 StR 16/50

Urteil vom 23. September 1952

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Apotheker Walter B. aus B., dort geboren am 1901, wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. September 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Richter als Vorsitzender, Dr. Peetz, Bundesrichter, Geier, Bundesrichter, Dr. Glanzmann, Bundesrichter, Dr. Jagusch, Bundesrichter,

als beisitzende Richter,

in der Verhandlung, Bundesanwalt bei der Verkündung Oberstaatsanwalt Dr. Ditty als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter C. als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StPO § 265 Abs. 1

Des Hinweises auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes bedarf es auch dann, wenn das Gericht unter Anwendung eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss genannten Strafgesetzes zwar nicht auf Verurteilung, aber auf Einstellung des Verfahrens anstatt auf Freispruch erkennen will.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 2. Mai 1950 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Strafkammer beim Landgericht in Braunschweig zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Durch Urteil des Schwurgerichts in Braunschweig vom 4. November 1948 wurde der Angeklagte von der Anschuldigung des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (Art. II 1c KRG 10) freigesprochen. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone durch Beschluss vom 30. Mai 1949 gemäß § 349 Abs. 3 StPO in der damals geltenden Fassung in Verbindung mit § 354 Abs. 1 StPO das Urteil aufgehoben, den Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit verurteilt und die Sache zur Strafzumessung an das Schwurgericht zurückverwiesen. Ehe es dazu kam, wurde ein Antrag des Angeklagten auf Wiederaufnahme des Verfahrens durch Beschluss des Landgerichts in Braunschweig vom 31. August 1949 für zulässig erklärt und die gegen diesen Beschluss gerichtete sofortige Beschwerde des Oberstaatsanwalts vom Oberlandesgericht als unbegründet zurückgewiesen. Durch Beschluss des Landgerichts vom 3. Dezember 1949 wurde die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung angeordnet. Am 26. Januar 1950 stellte dann das Landgericht das Verfahren auf Grund des § 3 Abs. 1 StrFrG vom 31. Dezember 1949 durch Beschluss ein. Der Angeklagte beantragte jedoch gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 aaO. die Durchführung des Verfahrens. Das Schwurgericht hat auch in der erneuerten Hauptverhandlung ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne des Art. II 1c KRG 10 für erwiesen erachtet und hat unter Aufrechterhaltung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone vom 30. Mai 1949 das Verfahren gemäß den §§ 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Gewährung von Straffreiheit vom 31. Dezember 1949 eingestellt und angeordnet, dass der Angeklagte die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Aufhebung des Urteils und seine Freisprechung erstrebt.

Ob das Schwurgericht den Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt des Art. II 1c KRG 10 rechtsirrtumsfrei beurteilt hat, kann nicht mehr geprüft werden. Das Schwurgericht war auf Grund der VO Nr. 47 der Brit. MilReg noch berechtigt und verpflichtet, Art. II 1c KRG 10 anzuwenden. Diese Ermächtigung ist durch die VO Nr. 234 des Britischen Hohen Kommissars (Amtsblatt AHK S. 1138) inzwischen zurückgenommen worden. Da die vom Schwurgericht ausgesprochene Einstellung des Verfahrens auf der Annahme beruht, dass sich der Angeklagte eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit im Sinne des Art. II 1c KRG 10 schuldig gemacht hat, dieses Gesetz aber nicht mehr angewendet werden darf, kann das Urteil schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben, ohne dass es auf die von der Revision erhobenen Angriffe im einzelnen ankommt. Denn mit der Rücknahme der Ermächtigung zur Anwendung des Art. II 1c KRG 10 steht es den deutschen Gerichten nicht mehr zu, die Tat unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen, muss der Verdacht und selbst auch der Nachweis, dass sich der Angeklagte eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit schuldig gemacht habe, für die Frage, ob Einstellung des Verfahrens oder Freisprechung geboten ist, außer Betracht bleiben. In diesem Sinne hat der Senat im Urteil vom 29. Januar 1952 – 1 StR 563/51 – schon entschieden. Daraus folgt allerdings nicht, dass der Angeklagte freigesprochen werden müsste. Denn das Schwurgericht hat bisher das Verhalten des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des Art. II 1c KRG 10 gewürdigt, aber nicht geprüft, ob der Angeklagte gegen deutschrechtliche Strafbestimmungen verstoßen hat. Dazu hatte es bisher keine Veranlassung, weil die Rechtsprechung angenommen hatte, dass in Anzeigefällen der vorliegenden Art die Vorschrift des Art. II 1c KRG 10 als Sonderbestimmung die gleichzeitige Anwendung des deutschen Strafrechts ausschließt (vgl. OGHSt Bd. 1 S. 105 und S. 198, 201). Diese Rechtsauffassung hat ersichtlich auch das Schwurgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegt. Ob sie zutreffend war, kann unentschieden bleiben. Nachdem die Ermächtigung zur Anwendung des Art. II 1c KRG 10 zurückgenommen worden ist, besteht jedenfalls jetzt kein rechtliches Hindernis mehr gegen die Anwendung des deutschen Strafrechts.

Die Freisprechung setzt deshalb voraus, dass der Angeklagte auch bei deutschrechtlicher Betrachtung keine strafbare Handlung begangen hat. Das lässt sich auf dem Boden der bisherigen Feststellungen abschließend noch nicht beurteilen. Selbst wenn im Übrigen diese Feststellungen keine Merkmale einer deutschrechtlich strafbaren Handlung enthielten, in denen der Angeklagte noch zu einer abschließenden Sachentscheidung gehindert war, weil die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes nicht gemäß § 265 StPO auf den Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes zwar nur für den Fall, dass der Angeklagte auf Grund eines anderen als des im Eröffnungsbeschluss angeführten Strafgesetzes verurteilt werden soll. Soll aber ein Angeklagter, der nach § 6 Abs. 1 Satz 2 StrFrG den Antrag auf Durchführung des Verfahrens gestellt hat, nicht freigesprochen, sondern das Verfahren gegen ihn auf Grund des § 3 StrFrG eingestellt werden, und erachtet das Gericht dabei zwar nicht das in der Anklage oder im Eröffnungsbeschluss angeführte, aber ein anderes Strafgesetz als verletzt, muss nach dem Grundgedanken des § 265 Abs. 1 diese Vorschrift ebenfalls beachtet werden. Sonst würde der die Freisprechung begehrende Angeklagte, der sich nur gegen den Vorwurf zu verteidigen braucht, die im Eröffnungsbeschluss genannte strafbare Handlung begangen zu haben, durch die auf der Anwendung eines anderen Strafgesetzes beruhende Einstellung des Verfahrens ebenso überrascht wie im Falle der Verurteilung und in der Wahrnehmung des ihm in § 6 Abs. 2 StrFrG gegebenen Rechts beeinträchtigt.

Im Übrigen würde bei deutschrechtlicher Betrachtung selbst eine für den Erfolg nicht ursächlich gewordene, also eine erfolglos gebliebene Beihilfehandlung nach § 49a Abs. 3 StGB strafbar sein, wenn sie vom Handelnden als Beihilfe zu einem Verbrechen gewollt war. Das würde dann in Betracht kommen, wenn sich herausstellte, dass der Angeklagte zu einer schweren Freiheitsberaubung im Sinne des § 239 Abs. 2 StGB Beihilfe leisten wollte.

Zur inneren Tatseite hat das Schwurgericht bisher festgestellt, der Angeklagte habe in dem Bewusstsein gehandelt, dass S. als Folge der Aufnahme seiner Äußerung in den „Stimmungsbericht“ eine völlig willkürliche Behandlung erleiden werde oder könne. Beihilfe zur Freiheitsberaubung wäre jedoch nur dann gegeben, wenn der Angeklagte in dem Bewusstsein gehandelt hätte, sein Verhalten werde oder könne eine rechtswidrige Freiheitsentziehung fördern, und dass er seinen Beitrag auch für diesen Fall gewollt hätte. Dieses Bewusstsein braucht nicht etwa schon deshalb zu entfallen, weil sich der Angeklagte möglicherweise gesagt hat, dem von ihm angezeigten S. werde von der Gestapo und von den Gerichten nur etwas widerfahren, wozu die damals geltenden Rechtsvorschriften eine ausreichende Handhabe bieten. Denn da diese Rechtsvorschriften, wie dargelegt, in weitem Umfange missbräuchlich angewendet wurden und die auf einer missbräuchlichen Handhabung beruhenden Maßnahmen von Polizeibehörden und Gerichten nicht rechtmäßig sein konnten, konnte das Wissen um eine solche missbräuchliche Handhabung, das bei der Masse des Volkes mit unverbildetem Rechtsbewusstsein auch in weitem Umfange vorhanden war, zugleich das Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit der Maßnahme bedeuten, die auf einer solchen Handhabung beruhten. Das Landgericht wird deshalb bei der neuen Verhandlung Feststellungen nach der Richtung treffen müssen, ob der Angeklagte mit einer Festnahme und Verhaftung S.s als Folge seiner Anzeige rechnete, ob er mindestens mit der Möglichkeit rechnete, dass eine solche Maßnahme in dem angegebenen Sinne rechtswidrig sein würde, und ob er sie gleichwohl durch sein Verhalten fördern wollte.

Für die Beantwortung dieser Fragen können dieselben Umstände von Bedeutung und darum als Anzeichen verwertbar sein, die vom Schwurgericht schon unter dem Gesichtspunkt des Verbrechens gegen die Menschlichkeit als Beweisanzeichen verwertet worden sind, vor allem der Umstand, dass der Angeklagte als langjähriger Leiter der SD-Außenstelle einen besonders genauen Einblick in die willkürlichen Verfolgungsmaßnahmen hatte, die sich gegen Gesinnungsgegner des Nationalsozialismus richteten. In diesem Zusammenhang können auch die Beweggründe die Bedeutung wichtiger Beweisanzeichen gewinnen. Nach dieser Richtung lassen die bisherigen Feststellungen erkennen, dass weder der Angeklagte noch die Eigentümerin der Brauerei, der er die Äußerung verdankte, in ihr einen gefährlichen Angriff gegen den Willen des deutschen Volkes zur Wehrhaftigkeit und Selbstbehauptung sah und darum auch keiner von ihnen sich etwa aus Gründen einer von ihnen angenommenen Gefährlichkeit zum Vorgehen gegen S. entschloss. Grund war vielmehr, dass beide auf diese Weise einen Mann unschädlich machen wollten, von dem sie annahmen, dass er für die Einweisung eines Betriebes in die Räume der Brauerei listige und unbequeme Eigenmächtigkeiten mitverantwortlich sei. Je weniger die Äußerung dem Angeklagten einen Anlass gab, sie ihres Inhalts wegen, weil er sie etwa für besonders gefährlich hielt, etwas gegen S. zu unternehmen, um so eher wird die Annahme begründet sein, dass er ein von der Gestapo deswegen gegen ihn eingeleitetes mit Festnahme und Verhaftung verbundenes Verfahren als einen groben Missbrauch der damals bestehenden gesetzlichen Bestimmungen und damit als rechtswidrig ansah.

Nach dem Grundsatze des § 50 Abs. 1 StGB, wonach jeder ohne Rücksicht auf die Schuld eines anderen nach seiner Schuld strafbar ist, wenn mehrere an einer Tat beteiligt sind, würde ausreichen, dass das gegen S. gerichtete mit Festnahme und Verhaftung verbundene Verfahren wegen eines angeblichen Verbrechens gegen § 5 Abs. 1 KSSVO objektiv rechtswidrig war und der Angeklagte in dem dargelegten Sinne durch sein Verhalten eine rechtswidrige Freiheitsentziehung förderte und fördern wollte.

Auch wenn allgemeine Dienstanweisungen den Angeklagten als Angehörigen des SD dazu angehalten hatten, die Äußerung S.s zu melden, würde darin, wie das Schwurgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, für den Angeklagten kein Rechtfertigungsgrund liegen. Denn durch eine Anweisung der vorgesetzten Parteidienststelle konnte für den Angeklagten keine rechtswirksame und verbindliche Verpflichtung zur Vornahme einer rechtswidrigen Handlung begründet werden, wie sie in einer Meldung gelegen hätte, die einen rechtswidrigen Erfolg herbeiführte oder förderte oder wenigstens fördern sollte. Verbindliche Anweisungen konnte der SD nur im Rahmen der allgemein geltenden Rechtsordnung erteilen. Unter der Voraussetzung, dass der Angeklagte eine rechtswidrige Freiheitsentziehung als mögliche Folge seiner Meldung voraussah oder mit der Förderung einer solchen Freiheitsentziehung durch seine Meldung rechnete und diese Folgen billigte, könnte auch sein irriger Glaube an eine durch Dienstanweisungen des SD begründete Verpflichtung dazu nur die Bedeutung eines schuldhaften Verbotsirrtums haben (BGHSt Bd. 2 S. 194).