§ 251 Abs. 2 StPO: Verlesung polizeilicher Aussage eines verstorbenen Zeugen zulässig

Die Niederschrift über die polizeiliche Aussage eines verstorbenen Zeugen darf nach § 251 Abs. 2 StPO auch dann verlesen werden, wenn eine Niederschrift über eine richterliche Vernehmung dieses Zeugen vorhanden ist.

BGH, Urteil vom 23. Juni 1964 – 1 StR 1/64 – LG Tübingen

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 20. Juni 1963 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in drei Fällen, wegen fortgesetzten Betruges in zwei Fällen, wegen fortgesetzter Untreue teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug, wegen falscher eidesstattlicher Versicherung und wegen eines Vergehens nach § 553 RVO unter Einbeziehung einer früher erkannten Strafe zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis und zu einer Geldstrafe von 100 DM, ersatzweise vier Tage Gefängnis, verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren des Landgerichts und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Ihr bleibt der Erfolg versagt.

I. Die Verfahrensrügen

1. Die Rüge eines Verstoßes nach § 338 Nr. 1 StPO in Verbindung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 338 Nr. 8 StPO.

Die Revision trägt vor: Der Schöffe Ernst ██ sei derart schwerhörig, dass er nicht in der Lage gewesen sei, der Verhandlung zu folgen. Insbesondere habe er einen Teil der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten ██ nicht verstanden.

Tatsächlich ist jedoch der Schöffe nach den dienstlichen Erklärungen des Vorsitzenden, des Berichterstatters und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft nicht schwerhörig. Damit ist dem Revisionsangriff der Boden entzogen.

Allerdings hat der Schöffe einen Teil der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten █████████ nicht verstanden, aber nicht, weil er schwerhörig ist, sondern, weil der Verteidiger derart leise und undeutlich gesprochen hat, dass seine Ausführungen auch von einer Person mit normalem Gehör nur schwer verstanden werden konnten. Der Verteidiger hat darum am folgenden Tage auf Veranlassung des Vorsitzenden seine Ausführungen in vollem Umfang in verständlicher Weise wiederholen müssen. Dass der Verteidiger ███ zunächst nicht allseitig verständlich vorgetragen hat, vermag die Revision nicht zu begründen; ein etwaiger Mangel wäre zudem durch die volle Wiederholung des Schlussvortrags geheilt.

2. Die Rüge der Verletzung des § 256 StPO.

Es wäre zwar ein Verstoß gegen § 255 StPO, wenn der Vorsitzende dem Angeklagten, der beim Schlusswort einen schriftlichen Entwurf zum Verlesen benutzen wollte, das Verlesen von vornherein untersagt hätte. Der Vorsitzende darf kraft seiner Sitzungsleitungsbefugnis gegen die Verlesung erst dann einschreiten, wenn sich in ihrem Verlauf ergibt, dass die Ausführungen sich mit nicht zur Sache gehörenden Umständen befassen, fortwährende Wiederholungen oder andere unnütze Weitschweifigkeiten enthalten oder sonst einen Missbrauch des letzten Wortes bedeuten. Wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger jedoch keinen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 StPO herbeigeführt hat, so liegt in der – wenn auch unzulässigen – Untersagung des Verlesens schriftlicher Aufzeichnungen beim letzten Wort nur dann ein Revisionsgrund, wenn die Anordnung des Vorsitzenden der Kundgebung des letzten Wortes gleichkommt (BGHSt 3, 368; Urteile des BGH vom 17. Dezember 1954 – 5 StR 585/54 und vom 12. April 1957 – 5 StR 74/57; vgl. ferner BGH NJW 1964, 277 Nr. 103).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Ausweislich des Verhandlungsprotokolls hat der Angeklagte nach Schluss der Beweisaufnahme das letzte Wort genommen und Ausführungen gemacht; nachdem die Beweisaufnahme erneut eröffnet worden war, erhielt er wieder das letzte Wort und schloss sich den Ausführungen seines Verteidigers an. Nach den dienstlichen Erklärungen des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft und des Vorsitzenden hat dieser den Angeklagten lediglich veranlasst, von der Benutzung seiner Notizen abzusehen und sein Schlusswort nicht zu verlesen, sondern in freier Rede zu halten, nachdem er sich vorher vergewissert hatte, dass der Angeklagte dazu imstande sei; dabei gestattete er ihm jedoch ausdrücklich, die Notizen als Gedächtnisstütze zu verwenden. Das hat sich nach der eigenen Erklärung des Angeklagten vor dem Revisionsgericht in der Form abgespielt, dass der Vorsitzende den Angeklagten fragte, ob er das, was er schriftlich vorbereitet habe, auch mündlich vortragen könne. Diese Frage hat der Angeklagte bejaht. Er hat dann auch ausführlich zur Sache Stellung genommen, ohne dabei, wie die Revision vorträgt, zu stottern oder aufgeregt zu sein.

Nach der eigenen Erklärung des Angeklagten zielte das Verlangen des Vorsitzenden also nicht auf einen unberechtigten Eingriff in das dem Angeklagten zustehende letzte Wort ab. Selbst wenn der Angeklagte bei seinen mündlichen Ausführungen nicht alles vorgetragen haben sollte, was er sich aufgeschrieben hatte, könnte daraus nicht der Vorwurf hergeleitet werden, dass der Vorsitzende oder das Gericht – das nicht einmal gemäß § 238 Abs. 2 StPO angerufen wurde, obwohl dem Angeklagten in der Verhandlung ein Verteidiger zur Seite stand – den Angeklagten in seinem letzten Vortrag behindert hätte.

Auch diese Rüge hat darum keinen Erfolg.

3. Die Rüge der Verletzung des § 240 Abs. 2 StPO.

Auf die Nichtzulassung von Fragen an den Zeugen ███████ könnte die Revision nur gestützt werden, wenn der Angeklagte oder sein Verteidiger gegen die Nichtzulassung solcher Fragen durch den Vorsitzenden die Entscheidung des Gerichts angerufen hätte (§ 240 i.V.m. § 238 Abs. 2 StPO). Das ist nach dem Verhandlungsprotokoll nicht geschehen und wird auch von der Revision nicht behauptet.

Im Übrigen trifft der Vortrag der Revision, der Vorsitzende habe dem Angeklagten Fragen an den Zeugen ██ untersagt, ebenso wie die von der Revision vorgetragenen näheren Umstände dieser Untersagung nach den dienstlichen Äußerungen der an der Verhandlung beteiligten Gerichtspersonen nicht zu. Der Vorsitzende hat (von einer von der Revision nicht gerügten und sachlich gerechtfertigten Ausnahme bei einer Frage an den Zeugen ███ abgesehen) sämtliche Fragen des Angeklagten an die Zeugen, insbesondere auch an den Zeugen ███████, zugelassen. Der Angeklagte hat nicht nur Gelegenheit zu Fragen an die Zeugen gehabt, sondern davon auch ausgiebig Gebrauch gemacht.

Im Hinblick auf diese Aufklärung des Sachverhalts hat der Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vor dem Revisionsgericht die Rüge III 2 der Revisionsbegründung (Verletzung des § 240 Abs. 2 StPO) zurückgenommen.

Für das Ergebnis ist es unwesentlich, ob der Angeklagte etwa eine Äußerung des Vorsitzenden missverstanden hat. Nur ein nachgewiesener Verfahrensverstoß, nicht aber ein nicht erkennbares Missverständnis des Angeklagten kann die Revision begründen.

Auch dieser Angriff der Revision geht daher fehl.

4. Die Rüge der Verletzung des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO.

Entgegen dem Vortrag der Revision war der Grund der kommissarischen Vernehmung der Zeugen ████, █████ und ██████████ und der Verlesung der Niederschriften über diese Vernehmung ihr schlechter Gesundheitszustand, wegen dessen ihnen das Erscheinen vor Gericht nicht zugemutet werden konnte. Hiergegen hat die Revision keine Beanstandungen erhoben, sodass der Rüge der Boden entzogen ist, soweit es sich um die genannten Zeugen handelt.

Die Zeugen █████████ und █████████ sind kommissarisch von dem Berichterstatter vernommen worden, weil sie „sich zur Zeit der Hauptverhandlung so weit entfernt vom Gerichtsort aufhielten, dass ihnen das Erscheinen nicht zugemutet werden kann“. Die Niederschriften über die richterlichen Vernehmungen dieser Zeugen sind in der Hauptverhandlung gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO verlesen worden, „da die bekannten Gründe, die zur Anordnung der kommissarischen Vernehmung geführt haben, noch bestehen“.

Die Würdigung der tatsächlichen Voraussetzungen der Verlesung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Richters. Sie kann vom Revisionsgericht nur darauf geprüft werden, ob sie von einem Rechtsirrtum beeinflusst ist (Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1962 – 1 StR 196/62). Ein solcher Rechtsirrtum ist nicht zu erkennen. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Landgericht bei seinem Beschluss, die Niederschriften über die früheren richterlichen Vernehmungen der Zeugen zu verlesen, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei der Frage der Zumutbarkeit (BGHSt 9, 230) übersehen hat. Das Landgericht durfte bei seinem Beschluss neben der Entfernung und den Verkehrsverhältnissen, auf die allein die Revision abstellt, auch die mit einer Reise zur Hauptverhandlung für die Zeugen verbundene persönliche Last, vor allem den Zeitverlust, berücksichtigen. Daneben kam es auf die Bedeutung der Aussage an. Das Landgericht hat den Beschluss über die Verlesung der Niederschrift über die früheren richterlichen Aussagen der Zeugen █████, ██, ███ und █████ ausreichend begründet. Keiner der Verfahrensbeteiligten hat der Verlesung widersprochen oder die Vernehmung der Zeugen in der Hauptverhandlung beantragt.

5. Die Rüge der Verletzung des § 251 Abs. 2 StPO.

Entgegen der Meinung der Revision lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass die Verlesung einer Niederschrift über eine polizeiliche Vernehmung eines verstorbenen Zeugen dann unzulässig ist, wenn eine Niederschrift über eine richterliche Vernehmung dieses Zeugen vorliegt. Die Revision stellt selbst nicht in Abrede, dass das Gesetz keine ausdrückliche Vorschrift dieses Inhalts enthält. Entgegen ihrer Ansicht ergibt sie sich auch nicht mittelbar daraus, dass das Gesetz – und ihm folgend die Rechtsprechung – den Beweiswert einer Aussage bei Vernehmung durch einen Richter und demzufolge auch den Beweiswert einer richterlichen Vernehmungsniederschrift bisweilen höher einschätzt als den Beweiswert einer Aussage bei einer polizeilichen Vernehmung und einer polizeilichen Vernehmungsniederschrift. Dem geltenden Beweisrecht ist der Grundsatz unbekannt, dass die Benutzung eines Beweismittels mit voraussichtlich geringerem Beweiswert neben dem Beweismittel mit vermutlich höherem Beweiswert stets unzulässig sei. Die Verlesung der Niederschrift über eine polizeiliche Vernehmung wird zwar häufig nicht erforderlich sein, vor allem wenn die Niederschrift über eine richterliche Vernehmung vorhanden und diese erschöpfend ist. Oft wird aber eine richterliche Vernehmung auf eine frühere polizeiliche Vernehmung Bezug nehmen oder in einer Weise neben ihr stehen, dass erst beide Vernehmungen den Sachverhalt vollständig erkennen lassen oder eine zutreffende Würdigung der richterlichen Aussage ermöglichen. Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift des § 251 Abs. 2 StPO, wie sie die Revision wünscht, würde dem Zweck dieser Bestimmung zuwiderlaufen, die, soweit es sich um die Verlesung von Aussagen verstorbener Zeugen, Sachverständiger und Mitbeschuldigter handelt, um der Ermittlung der Wahrheit willen eine umfassende Benutzung aller vorhandenen Aussagen ermöglichen will. Über den Beweiswert solcher Aussagen ist damit allerdings noch nichts ausgesagt. Das ist aber eine Frage der Beweiswürdigung und betrifft nicht die Zulässigkeit der Verlesung.

6. Die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO.

Anklage und Eröffnungsbeschluss hatten dem Angeklagten im Fall III 2 (Fall ███) einen fortgesetzten Betrug in Tateinheit mit gemeinschaftlicher Untreue zur Last gelegt. Das Landgericht hat den Angeklagten in diesem Fall wegen fortgesetzter Untreue teilweise in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug verurteilt, nachdem es ihn in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen hatte, „in der Sache ███ sei möglicherweise statt Eingehungsbetrug fortgesetzter Betrug, bestehend in der Erlangung weiterer Papierlieferungen durch ███, anzunehmen“. Dagegen hat das Landgericht den Angeklagten nicht darauf hingewiesen, dass eine Verurteilung statt wegen gemeinschaftlicher Untreue auch wegen in Alleintäterschaft begangener Untreue in Frage komme. Darin liegt ein Verstoß gegen § 265 Abs. 1 StPO (RGSt 22, 367).

Im Allgemeinen wird sich nicht ausschließen lassen, dass ein Urteil auf dem Unterbleiben des durch § 265 Abs. 1 StPO gebotenen Hinweises beruhen kann. Als Mittäter kann der Angeklagte schon verurteilt werden, wenn er irgendwie zur Ausführung der Tat mitgewirkt hat; als Alleintäter wird er nur bestraft, wenn seine Tätigkeit den ganzen Tatbestand der ihm zur Last gelegten Tat erfüllt. Es ist darum in der Regel nicht auszuschließen, dass sich der Täter mit Rücksicht auf diese rechtliche Verschiedenheit der Voraussetzungen der Alleintäterschaft und der Mittäterschaft bei Beobachtung der Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO anders verteidigen kann.

Das braucht jedoch nicht in jedem Fall so zu sein. Ist dem Angeklagten Mittäterschaft zur Last gelegt, ergibt aber der Sachverhalt, wie er sich nach dem Eröffnungsbeschluss darstellt, dass er alle Merkmale der ihm – als in Mittäterschaft begangen – zur Last gelegten Straftat in seiner Person verwirklicht hat, ganz gleichgültig, in welchen Handlungen eine etwaige Mittäterschaft eines anderen Angeklagten gefunden werden kann, dann ist allerdings ein Beruhen der Verurteilung als Alleintäter auf dem Unterbleiben des Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO ausgeschlossen. Für den umgekehrten Fall der Verurteilung als Mittäter statt wie im Eröffnungsbeschluss angenommen als Alleintäter haben sowohl das Reichsgericht (RGSt 63, 430) als auch der Bundesgerichtshof (NJW 1952, 1385 Nr. 20) ausgesprochen, dass dann, wenn der Eröffnungsbeschluss Alleintäterschaft, das erkennende Gericht dagegen Mittäterschaft angenommen hat, das Urteil nicht auf dem Unterbleiben des Hinweises beruht, wenn der Angeklagte als Mittäter alle Tatbestandsmerkmale in eigener Person verwirklicht hat. In einem Fall, in dem das Schwurgericht wegen Mittäterschaft verurteilt hatte, hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 9. Februar 1954 – 1 StR 400/53) dahingestellt gelassen, ob Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft vorliegt, aber den Schuldspruch bestätigt, allerdings ohne auf § 265 StPO einzugehen. In den Urteilsgründen heißt es: Wenn der Angeklagte mittelbarer Alleintäter statt Mittäter sei, so ändere sich nichts am Umfang seiner strafrechtlichen Haftung, weil sein äußeres und inneres Verhalten in beiden Fällen gleich zu bewerten sei; auch das Strafmaß könne dadurch nicht berührt werden.

In dem zur Entscheidung stehenden Fall III 2 lässt der Sachverhalt, von dem der Eröffnungsbeschluss ausgeht, deutlich erkennen, dass der Angeklagte alle Tatbestandsmerkmale der ihm – als in Mittäterschaft begangen – zur Last gelegten fortgesetzten Untreue in eigener Person begangen hat. Auch nach seiner im Urteil ausführlich wiedergegebenen Verteidigung ist nicht zu ersehen, wie er sich bei erfolgtem Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO anders hätte verteidigen können; denn seine Verteidigung betraf in keiner Weise die Beteiligung eines Mittäters, sondern sie lief nur auf das Bestreben hinaus, das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der ihm zur Last gelegten Straftat in seiner Person zu verneinen.

Unter diesen Umständen kann der Senat ausschließen, dass das Unterbleiben des Hinweises nach § 265 Abs. 1 StPO den Schuld- oder auch nur den Strafausspruch beeinflusst hat.

II. Die Sachrüge

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinem gesamten Inhalt nach unter Berücksichtigung des Vortrags der Revision geprüft. Hierbei hat sich kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Aus den Urteilsgründen ist ersichtlich, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall III wegen falscher eidesstattlicher Versicherung in Tateinheit mit versuchtem Betrug verurteilt hat. In der Urteilsformel fehlt die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Betruges. Das beschwert den Angeklagten jedoch nicht.

Im Übrigen sind die Ausführungen zum Schuldspruch und zur Strafzumessung bedenkenfrei.

Danach ist die Revision des Angeklagten zu verwerfen.