Aufhebung des Strafausspruchs wegen mangelhafter Strafzumessung bei BtM-Delikten

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 163/87 in der Strafsache gegen Martina ██████ aus ███ (Niederlande), geboren am ██████ 1964 in ████ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 14. April 1987 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 27. November 1986 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Angeklagten, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Das Landgericht hat gegen die Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen Einzelstrafen von sechs Monaten (Fall 1 der Urteilsgründe) sowie von einem Jahr (Fall 2 der Urteilsgründe) verhängt. Ferner hat es wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen Einzelstrafen von einem Jahr (Fall 3 der Urteilsgründe) sowie von einem Jahr und sechs Monaten (Fall 4 der Urteilsgründe) festgesetzt. Aus diesen Strafen hat das Gericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet; Strafaussetzung zur Bewährung wurde abgelehnt.

Zu Recht beanstandet die Revision, dass die Strafzumessungsgründe nicht erkennen lassen, welchen Strafrahmen das Gericht bei der Bemessung der Einzelstrafen zugrunde gelegt hat. In den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe kann daraus, dass die festgesetzten Einzelstrafen unter zwei Jahren liegen, lediglich geschlossen werden, dass es jedenfalls nicht vom Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG ausgegangen ist. In den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe, in denen die Mindeststrafe gemäß § 30 Abs. 1 BtMG i. V. m. § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB sechs Monate betrug, bleibt auch dies unklar. Ob die Strafkammer sich der Möglichkeit bewusst war, dass das Vorliegen der von ihr bejahten Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG schon für sich allein oder zusammen mit den weiteren Milderungsgründen, die sie der Angeklagten zugutegehalten hat (UA S. 6), einen minder schweren Fall im Sinne des § 30 Abs. 2 BtMG zu begründen vermochte, ergeben die Urteilsausführungen nicht; ihnen ist auch nicht zu entnehmen, ob das Gericht von der Möglichkeit der Milderung des Strafrahmens nach § 31 Nr. 1 BtMG i. V. m. § 49 Abs. 2 StGB Gebrauch gemacht hat. Das ist rechtsfehlerhaft (vgl. BGH NStZ 1983, 407/408; BGH StV 1984, 64; 1984, 205; BGHSt 33, 92, 93; BGH StV 1986, 342). Ein Sachverhalt, bei dem die Annahme eines minder schweren Falls so fern liegt, dass es keiner ausdrücklichen Erörterung dieser Frage bedarf (vgl. BGH, Urt. vom 3. April 1985 – 2 StR 630/84 – bei H. W. Schmidt MDR 1985, 970), ist hier nicht gegeben.

Die Strafkammer hatte sich auch mit der Frage befassen müssen, ob die von ihr lediglich „allgemein“ berücksichtigten Milderungsgründe nicht trotz Vorliegens der Voraussetzungen eines Regelbeispiels dazu führen, einen besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG zu verneinen (vgl. BGHSt 31, 170; BGH StV 1987, 163; hierzu auch BGH JZ 1987, 53; 52, 366).

Während in keinem der vier Fälle zweifelhaft ist, dass die Angeklagte mit Betäubungsmitteln „in nicht geringer Menge“ Umgang hatte, tragen die Feststellungen des Landgerichts, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist, die Annahme eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG nicht ohne Weiteres; der Vorwurf gewerbsmäßigen Handelns kommt darin zum Ausdruck, dass diese Strafzumessungsvorschrift in der Liste der angewandten Vorschriften und bei der rechtlichen Würdigung angeführt ist. Gewerbsmäßigkeit im Sinne der erwähnten Vorschrift ist nur dem Tatbeteiligten zuzurechnen, der selbst „gewerbsmäßig“ handelt (vgl. die Nachweise bei Körner, BtMG, 2. Aufl. § 29 Rdn. 592). Dass die Angeklagte durch wiederholten Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz sich selbst eine Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte, versteht sich angesichts des bestimmenden Einflusses, den ihr Ehemann auf sie bei den Taten ausübte (UA S. 6), nicht von selbst. Dies ergibt sich auch nicht bereits aus der nur zu Fall 3 der Urteilsgründe getroffenen Feststellung, dass sie „sich“ mit ihrem Tun „auch finanzielle Vorteile für die Familie erhoffte“ (UA S. 4).

Der Senat kann nicht völlig ausschließen, dass die aufgezeigten Mängel die Höhe der Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst haben. Deshalb ist der gesamte Strafausspruch aufzuheben.

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer die Aussetzung der Vollstreckung der von ihr verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung abgelehnt hat (UA S. 6/7), genügen ebenfalls nicht den Anforderungen, die an die nach § 56 Abs. 2 StGB gebotene Gesamtwürdigung zu stellen sind (für einen Fall der Strafmilderung gemäß § 31 Nr. 1 BtMG vgl. BGH StV 1983, 105). Auch hierauf weist die Revision zu Recht hin. Ergeben sich im Rahmen einer Gesamtwürdigung – bei ungünstiger Sozialprognose, die das Landgericht nicht in Zweifel zieht – Milderungsgründe von besonderem Gewicht, so geht es nicht an, den Verurteilten, wie es hier geschehen ist, „auf den Gnadenweg“ zu verweisen. Hierauf wird die neu erkennende Strafkammer Bedacht zu nehmen haben.