Revision im Diebstahlsverfahren: Schuldspruch angepasst, Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Installationsmonteur und █████████ Heinz ██, geboren am ██ ██ 1942 in ██ ███, zur Zeit in Haft,

2. den ████████████████ Ludwig ███, geboren am ██, zur Zeit in ████,

3. den Klempner Gerd ██, dort geboren am ██ 1948,

4. die Serviererin Margit █████ ██, ███ ████ ████, ███ ██████, geboren am ██, ███,

wegen Diebstahls u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. September 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Pfeiffer als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Loesdau, Bundesrichter Dr. Woesner, Bundesrichter Meise, Bundesrichter Strickert als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

██ ███ ██ ████ Rechtsanwalt Dr. ████ als Verteidiger der Angeklagten zu 1),

Dr. ████ ███ Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 2),

███ ██ ███ Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten zu 3),

Justizangestellter ███

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 29. Oktober 1969

1. im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst:

der Angeklagte Heinz ██ ist eines fortgesetzten Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie des Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit einem gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr und Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig;

der Angeklagte ███ ist eines fortgesetzten Diebstahls schuldig;

der Angeklagte ██ ist eines fortgesetzten Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig;

die Angeklagte Margit █████ ██ ist der fortgesetzten Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Ermächtigung zum Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig;

2. im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

II.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht Würzburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat verurteilt:

den Angeklagten Heinz ██ wegen eines fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit einem gefährlichen Eingriff in den Straßenverkehr und ohne Fahrerlaubnis zu einer Gesamtstrafe von sieben Jahren Zuchthaus;

den Angeklagten ██████████ wegen eines fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall zu fünf Jahren Zuchthaus;

den Angeklagten ███████ wegen eines fortgesetzten gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und drei Monaten;

die in rückfallbegründender Weise wegen Diebstahls vorbestrafte Angeklagte Margit █████ wegen einer fortgesetzten Beihilfe zum gemeinschaftlichen schweren Diebstahl in Tateinheit mit Ermächtigung zum Fahren ohne Fahrerlaubnis zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis.

Die Revisionen der Angeklagten rügen die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts. Sie haben nur zum Teil Erfolg.

Der Angeklagte ███ war nach Österreich geflüchtet und ist von dort zur Verfolgung der ihm in diesem Verfahren zur Last gelegten Straftaten ausgeliefert worden (vgl. Schreiben des Bundesministeriums für Justiz der Republik Österreich an das Bayerische Staatsministerium der Justiz vom 7. März 1969 Bl. 322 d. A.).

A. Die Verfahrensrügen der Angeklagten Heinz ███ █████████ und Margit ███████

I. Die Rügen, die Strafkammer sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 338 Nr. 1 StPO), sind unbegründet.

1. Die richterliche Besetzung der Kammer am 23. Oktober 1969, dem ersten Tag der Hauptverhandlung, beruhte auf den Präsidialbeschlüssen vom 20. Dezember 1968, 30. September und 16. Oktober 1969. Vorsitzender war hiernach Landgerichtsdirektor Dr. ████. Beisitzer waren die Landgerichtsräte ████ und ███ sowie die Gerichtsassessoren ███ und ███. An der Verhandlung haben mitgewirkt: Landgerichtsdirektor Dr. ███ als Vorsitzender, Landgerichtsrat █████ und Gerichtsassessor ███ als Beisitzer.

a) Die Geschäftsverteilung des Landgerichts lässt, soweit sie hier zu prüfen war, einen Verstoß gegen § 63 Abs. 2 GVG nicht erkennen.

Gerichtsassessor ███ ist der Strafkammer durch den Präsidialbeschluss vom 30. September 1969 zugeteilt worden, und zwar mit Wirkung vom 1. Oktober 1969. Dieser Beschluss ist nicht deshalb unwirksam, weil der Assessor am 30. September 1969 noch nicht dem Landgericht angehörte. Die für die Geschäftsverteilung zuständigen Gremien können zwar nicht vorweg über die Verwendung eines ihnen dem Namen nach unbekannten Richters beschließen, denn die Zuweisung bestimmter Aufgaben an eine Person durch ein Kollegium setzt voraus, dass seine Mitglieder diese Person kennen (BGHSt 19, 116). Es bestehen dagegen keine Bedenken, über die Verwendung eines dem Namen nach bekannten Richters bereits vor seiner Zuweisung zu dem Gericht mit Wirkung von diesem Zeitpunkt an zu befinden. Der Sinn und Zweck des § 63 GVG, jegliche Einwirkungsmöglichkeit der Justizverwaltung auf die Verteilung der Richtergeschäfte beim Landgericht auszuschließen (BGHSt 12, 159), steht dem jedenfalls nicht entgegen. Unschädlich ist es auch, dass Gerichtsassessor ███ erst am 1. Oktober 1969 als Richter auf Probe vereidigt worden ist und seine Ernennungsurkunde ausgehändigt erhalten hat, denn seine Zuteilung zu der Kammer erfolgte ebenfalls erst zu diesem Zeitpunkt. Ob die in dem Beschluss vom 30. September 1969 getroffene Neuregelung der Vertreterbestellung rechtswirksam ist, kann dahingestellt bleiben, denn über einen Vertretungsfall ist hier nicht zu entscheiden.

Gerichtsassessor ███████ ist der Strafkammer durch den Präsidialbeschluss vom 16. Oktober 1969 zugeteilt worden. Da er in der Hauptverhandlung nicht mitgewirkt hat, kommt es nicht darauf an, ob seine Zuteilung rechtswirksam erfolgt ist.

b) Die Geschäftsverteilung innerhalb der Strafkammer genügt noch den Erfordernissen des § 69 GVG, die von dem Vorsitzenden nicht eine vorgeplante Verteilung der Geschäfte, sondern nur die Anordnung der Grundsätze verlangen, nach denen die Mitglieder der Kammer an den Verfahren mitwirken (BGHSt 21, 250, 254).

Die Geschäftsverteilung sollte zwar – was hier nicht geschehen ist – schriftlich niedergelegt werden, damit ihr Inhalt und ihre Beachtung jederzeit nachgeprüft werden können (BGHSt 21, 174, 179 und 250, 254). Die Schriftform kann jedoch ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn die Geschäftsverteilung eine verhältnismäßig einfache und übersichtliche Anordnung enthält, die sich auch auf andere Weise zuverlässig feststellen lässt (BGH aaO). Das ist hier für die Zeit nach dem Präsidialbeschluss vom 16. Oktober 1969, auf die es allein ankommt, der Fall gewesen.

Der Vorsitzende hat die Geschäftsverteilung – die er übrigens nicht, wie die Revision behauptet, gemeinsam mit Landgerichtsrat █████, sondern nach Rücksprache mit ███████████████ ███ allein vorgenommen hat – wie folgt geregelt: Er hat zunächst die Überlastung des Landgerichtsrats █████ festgestellt, weil dieser mit der Vorbereitung einer umfangreichen Strafsache befasst war, die vom 10. bis 26. November 1969 verhandelt werden sollte. Einen Rechtsfehler lässt diese Feststellung nicht erkennen (BGH NJW 1956, 111). Als Beisitzer standen hiernach nur noch Landgerichtsrat ██████ sowie die beiden Gerichtsassessoren ███ und ███ zur Verfügung, die gemäß § 29 DRiG ohnehin nicht gemeinsam bei einer Entscheidung mitwirken durften. Der Vorsitzende bestimmte daher als Beisitzer für die nächsten Sachen Landgerichtsrat █████ sowie abwechselnd Gerichtsassessor ███ und Gerichtsassessor ███. Für die Sitzung vom 23. Oktober 1969 teilte er Gerichtsassessor ███ ein. Anhaltspunkte dafür, dass diese Regelung auf Willkür oder auf eine sonst missbräuchliche Nichteinhaltung der für die Geschäftsverteilung aufgestellten Grundsätze beruht – nur darauf kann die Rüge einer Verletzung des § 69 Abs. 2 GVG gestützt werden (BGHSt 21, 250, 255) –, sind nicht gegeben.

2. Die Strafkammer ist auch nicht deshalb unvorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der Schöffe ███████, der an der Hauptverhandlung hätte teilnehmen müssen, nicht rechtswirksam von der Mitwirkung am ersten Sitzungstage entbunden worden ist (§§ 77 Abs. 1, 54 Abs. 1 GVG).

Die Entscheidung hierüber obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Eine Verpflichtung, der ihm von der Geschäftsstelle übermittelten fernmündlichen Krankmeldung eines Schöffen, wie sie von seiten des Schöffen ██████ erfolgt ist, weiter nachzugehen, besteht für ihn nur, wenn er Anlass hat, an der Richtigkeit der Ausführung zu zweifeln. Aus welchen Gründen der Vorsitzende hier solche Zweifel hätte haben müssen, ist von der Revision nicht dargelegt worden und auch nicht ersichtlich.

II. Fehl gehen auch die Rügen, die sich auf die Verwertung der polizeilichen und richterlichen Protokolle über das Geständnis des Angeklagten beziehen.

1. Soweit die Beschwerdeführer eine Verletzung des § 261 StPO darin erblicken, dass diese Protokolle dem Angeklagten in der Hauptverhandlung nur zum Teil vorgehalten worden sind, gehen sie von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus.

Der Vertreter der Staatsanwaltschaft hatte beantragt, dem Angeklagten „das polizeiliche Geständnisprotokoll vom 29.11.1967, Bl. 22 ff. d. A., vorzuhalten“. Wenn die Niederschrift über die Hauptverhandlung im unmittelbaren Anschluss hieran den Vermerk enthält: „Das Geständnisprotokoll Blatt 22 wurde dem Angeklagten ██ vorgehalten“ (Bl. 485 d. A.), folgt allein daraus noch nicht, dass der Vorhalt sich nur auf Bl. 22 a. A. erstreckte.

Die Sitzungsniederschrift bei Haftprüfungstermin am 7. Dezember 1967 (Bl. 41 d. A.) ist von dem Angeklagten als richtig anerkannt worden (Bl. 493 d. A.). Diese Niederschrift besteht aus einer Vorder- und Rückseite. Es ist daher nicht dargetan, dass von dem Angeklagten lediglich die Vorderseite der Sitzungsniederschrift vom 7. Dezember 1967 anerkannt worden ist.

2. Die Rüge, dem Angeklagten █████ sei bei der polizeilichen Vernehmung am 21. November 1967 von Seiten des Kriminalkommissars █████ unter Verstoß gegen § 136a StPO das Versprechen gegeben worden, ihn aus der Sache herauszuhalten, greift nicht durch.

Dieses Versprechen bezog sich auch für den Angeklagten ersichtlich nur darauf, ihn nicht als Zeugen zu verwenden, nicht aber auch darauf, ihn im Falle eigener Beteiligung an der Tat von der Strafverfolgung freizustellen.

Im Übrigen hat der Angeklagte sein Geständnis bei der richterlichen Vernehmung vom 7. Dezember 1967 wiederholt, und zwar unter vollinhaltlicher Bezugnahme auf die frühere Aussage vor der Polizei, obwohl er zu diesem Zeitpunkt bereits wusste, dass auch gegen ihn ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden war (BGHSt 1, 376, 380; 22, 129, 133).

III. Vergeblich beanstanden die Revisionen die Nichtvereidigung des Zeugen ███████ (§ 59 StPO).

Der Zeuge ist ein Bruder des Angeklagten Heinz ██ und ein Schwager der Angeklagten Margit ███████. Seine Vereidigung stand somit gemäß §§ 61 Nr. 2, 52 Abs. 1 StPO im Ermessen des Gerichts.

Den Beschwerdeführern ist zuzugeben, dass ein ausdrücklicher Beschluss über die Nichtvereidigung des Zeugen nicht gefasst worden ist; das Protokoll enthält lediglich den Vermerk: „Gegen die Nichtbeeidigung ███ ████ wurden keine Bedenken erhoben“ (Bl. 489 d. A.). Das ist aber unschädlich, da auf diesem bloßen Formlichkeitsversehen das angefochtene Urteil nicht beruhen kann (§ 337 Abs. 1 StPO).

Im Übrigen bedeutet das Absehen von der Vereidigung nicht, dass das Gericht dem Zeugen nicht voll glauben durfte (BGHSt 3, 230). Es sind daher auch keine Bedenken dagegen zu erheben, dass – wie die Revisionen meinen – „die unbeeidigte Aussage des Zeugen ██████████ der schriftlichen Aussage des Zeugen ███ gleichgestellt“ worden ist.

IV. Die Angriffe gegen die Ablehnung der von der Verteidigung gestellten Hilfsbeweisanträge können nicht zum Erfolg führen.

1. Der Antrag auf Vernehmung der Zeugin ██ ist als für die Entscheidung ohne Bedeutung erachtet worden (UA: S. 21).

Die Zeugin sollte bekunden, dass die Eheleute ██ sich am Abend des 16. November 1967 in ███████████ im Lokal „St. ██“ nicht mit dem Angeklagten ████████ getroffen haben und auch nicht von dort aus am 17. November 1967 gegen 2 Uhr nach ███████ gefahren sind, dass der Angeklagte ███ vielmehr seine Ehefrau an diesem Tage gegen 1 Uhr in dem Lokal abgeholt hat und sie dabei mit dritten Personen nicht zusammengeraten sind.

Das Landgericht hat festgestellt: Die vier Angeklagten fuhren in der Nacht vom 16./17. November 1967 nach 1.30 Uhr von ███████████ nach ██████████. Dort schlug der Angeklagte ███ um 3.10 Uhr die Schaufensterscheibe des Juweliergeschäftes ein.

Im Hinblick auf diese Feststellungen waren die Tatsachen, die durch die Aussage der Zeugin ████████ bewiesen werden sollten, ohne Bedeutung (§ 244 Abs. 3 StPO). Das Landgericht kann daher seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) auch nicht dadurch verletzt haben, dass es von einer Vernehmung dieser Zeugin Abstand nahm.

2. Den Antrag auf Einnahme eines Augenscheins an der Straßenkreuzung am Rathaus in ████████ hat das Landgericht abgelehnt, weil „die in der Tatnacht vorliegenden Umstände nicht mit hinreichender Sicherheit rekonstruiert werden können“ (UA S. 23).

Diese Begründung lässt einen Ermessensfehler (§ 244 Abs. 5 StPO) nicht erkennen.

Mit dem beantragten Augenschein sollte bewiesen werden, dass es den Polizeibeamten nicht möglich war, in dem vorbeifahrenden Pkw einzelne Personen zu erkennen, da ihnen die Sicht durch die in dem Wagen befindlichen Kleidungsstücke und die beschlagenen Scheiben versperrt war. Dies konnte nur durch einen Augenschein an der Kreuzung mit der nach Lage der Sache allein möglichen Vorbeifahrt eines Pkw desselben Typs nicht erreicht werden.

3. Der Antrag auf Einholung einer Auskunft des Wetterdienstes darüber, dass im Gebiet ██████ zur Tatzeit starker Nebel und Nebelnässe herrschten, ist ersichtlich als völlig ungeeignet abgelehnt worden (UA S. 24).

Dieser Antrag war ausweislich des Protokolls ████████ gestellt worden, um die Aussage des Polizeimeisters ████ ██ zu widerlegen, dass die Kennzeichen des Pkw „verstaubt“ gewesen seien. Hierfür und im Übrigen war die begehrte Auskunft des Wetteramtes in der Tat völlig ungeeignet (§ 244 Abs. 3 StPO).

Aus diesem Grunde kann insoweit auch keine Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) in Betracht kommen.

V. Die Rügen, das Landgericht habe seine Pflicht zur Wahrheitserforschung verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO), gehen fehl.

1. Soweit der Angeklagte Heinz ████ beanstandet, dass der Grad seiner Trunkenheit nicht weiter aufgeklärt worden sei, ist die Rüge nicht in zulässiger Form erhoben worden (BGHSt 2, 168, 169).

2. Die übrigen von den Beschwerdeführern vermissten Beweiserhebungen brauchten sich dem Gericht nicht aufzudrängen.

a) Da das Landgericht die Aussagen der Zeugen █████, ███ und ███ in ihrer Gesamtheit als unglaubwürdig wertete (UA S. 18), konnte es nicht mehr darauf ankommen, durch die Einnahme eines Augenscheins in der ███████ der Eheleute ██ zu klären, ob der Zeuge ███████████ oder der Zeuge ██████ die Örtlichkeiten dieser Wohnung richtig dargestellt hatte.

b) Es bestand auch keine Notwendigkeit, darüber Beweis zu erheben, ob der Zeuge █████ am Vortage der Tat auf seiner Arbeitsstelle in ███ bis 24.00 Uhr Überstunden geleistet hat, denn das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Zeuge am Tattag erst um 0.30 Uhr in ██ ██ in der ███████████ eingetroffen ist. Es hat seiner Aussage aber dennoch keinen Glauben geschenkt, weil seine zeitlichen Angaben zu unsicher waren (UA S. 19).

B. Die Verfahrensrügen des Angeklagten ███

Das Revisionsgericht hat nur die von dem Beschwerdeführer selbst vorgetragenen Rügen zu prüfen; seine Erklärung, er mache auch die von den Mitangeklagten Heinz und Margit ██ erhobenen Beanstandungen zum Gegenstand seiner Revisionsbegründung, ist unbeachtlich.

I. Zu den Rügen über die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts, die unzulässige Verwertung der Protokolle über das Geständnis des Mitangeklagten ██ und die Ablehnung des Hilfsbeweisantrages auf Vernehmung der Zeugin ███████ wird auf die Ausführungen unter A. I., II. und IV. 1. Bezug genommen.

II. Die Revision irrt, wenn sie meint, § 338 Nr. 5 StPO sei dadurch verletzt worden, dass an der Hauptverhandlung für den zur Tatzeit 19 Jahre alten Beschwerdeführer kein Vertreter der Jugendgerichtshilfe teilgenommen hat. Die §§ 107, 38 Abs. 3 JGG schreiben zwar auch für das gesamte Verfahren gegen einen Heranwachsenden die Heranziehung der Jugendgerichtshilfe zwingend vor. Ihr Vertreter gehört damit aber noch nicht zu den Personen, deren Anwesenheit in der Hauptverhandlung erforderlich ist. Insoweit bestimmen die §§ 109 Abs. 2, 50 Abs. 3 JGG lediglich, dass dem Vertreter der Jugendgerichtshilfe Ort und Zeit der Hauptverhandlung mitzuteilen sind und er auf Verlangen das Wort erhält.

Die Revision rügt auch zu Unrecht eine Verletzung der §§ 107, 38 Abs. 3 Satz 1 JGG. Es trifft nicht zu, dass das Landgericht die Jugendgerichtshilfe zu dem Verfahren nicht herangezogen hat. Die Staatsanwaltschaft hatte mit Schreiben vom 30. April 1968 für den Angeklagten ██ einen Jugendamtsbericht angefordert (Bl. 190 a. A.). Daraufhin hatte das Jugendamt der Stadt ███ am ████ den an das Landgericht weitergeleiteten Bericht vom 21. Mai 1968 erstattet (Bl. 199 g. A.). Das Jugendamt war auch von dem Hauptverhandlungstermin benachrichtigt worden (Bl. 344 Rs. d. A.).

III. Die Revision eines Angeklagten kann nicht auf das Fehlen der für einen Zeugen nach § 54 StPO in Verbindung mit § 61 Abs. 2 BBG erforderlichen Aussagegenehmigung gestützt werden (BGH NJW 1952, 151). Es ist daher auch unschädlich, ob die Erteilung der Aussagegenehmigung für den Landgerichtsdirektor ██████ gemäß den einschlägigen Verfahrensvorschriften erfolgt ist.

Die Rüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung der Zeugin ███ unter Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO abgelehnt, ist auf jeden Fall unbegründet.

Die Zeugin sollte nicht, wie die Revision vorträgt, bekunden, dass die Eheleute ███████ in der Nacht zum 17. November 1967 noch um 2.00 Uhr in der ███ Innenstadt waren.

Das Thema des Hilfsbeweisantrages ging vielmehr ausweislich des Protokolls dahin, dass die Zeugin in der fraglichen Nacht gegen 1.15 Uhr in ███████████ in der ███ von den Eheleuten ██ aufgesucht worden sei.

C. Die Sachrügen.

Das angefochtene Urteil hält in den Schuldsprüchen einer sachlich-rechtlichen Überprüfung stand, soweit das im Zeitpunkt seiner Verkündung geltende Recht in Betracht gezogen wird.

Die Beweiswürdigung ist frei von Widersprüchen und vereinbar mit den Grundsätzen der Lebenserfahrung; sie verletzt auch nicht den Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“.

Die Änderung der Schuldsprüche beruht auf der Neufassung der §§ 243, 244, 17 StGB durch das 1. StrRG (BGHSt 23, 237 und 254).

Die Strafaussprüche des Urteils mussten im gesamten Umfang aufgehoben werden, weil die erkannten Einzelstrafen Vorschriften entnommen sind, die durch das 1. StrRG eine Neufassung erhalten haben. Soweit die Einzelstrafe gegen den Angeklagten Heinz ██ wegen gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt (§ 113 StGB nunmehr in der Fassung des 3. StrRG) und Fahren ohne Fahrerlaubnis in Frage kommt, konnte auch sie nicht bestehen bleiben, da nicht auszuschließen ist, dass ihre Höhe durch die andere Einzelstrafe beeinflusst worden ist.

Bei der neuen Verhandlung wird das Landgericht Gelegenheit haben, sich mit dem Vorbringen des Angeklagten ████████████ in dem Revisionsverfahren auseinanderzusetzen, dass mit der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Frankfurt/Main vom 26. April 1968 – 5/67 Ks – eine Gesamtstrafe zu bilden sei, weil entgegen der bisherigen Annahme die österreichische Bundesregierung bei der Auslieferung des Angeklagten auch insoweit ihre Zustimmung zur Strafvollstreckung erteilt habe.