Revision aufgehoben: Verwertungsverbot richterlicher Vernehmung bei Zeugnisverweigerung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 157/79

in der Strafsache gegen den Rundstricker Ernst ██ aus ████, geboren am █ 1932 in ████, wegen versuchter Vergewaltigung.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 24. Juli 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Zipfel, Herdegen, Kuhn als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung, Erster Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ als Verteidiger, Justizhauptsekretärin ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 1. Dezember 1978, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freisprechung im Übrigen – wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt und Führungsaufsicht angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts; sie hat Erfolg.

1. Die Revision weist zu Recht auf die Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme hin. Das Landgericht stützt die Verurteilung des Angeklagten in erster Linie auf die Aussage des Richters, der die Geschädigte, Frau █████, im Vorverfahren vernommen hatte. Zwar darf über die frühere Bekundung eines in der Hauptverhandlung die Aussage verweigernden Zeugen der Vernehmungsrichter gehört werden, wenn der Zeuge nach Belehrung über sein Verweigerungsrecht in Kenntnis der Tragweite seines Verzichts ausgesagt hat (BGHSt 2, 99, 106; 23, 221, 222). Die Strafkammer hat jedoch zu Unrecht angenommen, dass die Zeugin █████, die Schwiegermutter des Angeklagten, in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert hat.

Frau █████ war trotz Ladung zur Hauptverhandlung nicht erschienen; ihre Tochter, die Ehefrau des Angeklagten, hat nach der Sitzungsniederschrift (HA S. 209) lediglich in der Sitzung bekundet, dass ihre Mutter ihr gegenüber erklärt habe, keine Aussage machen zu wollen. Diese Mitteilung, die zudem außerhalb einer Zeugenaussage gemacht worden ist, stellt keine verlässliche Grundlage für die Annahme der mangelnden Aussagebereitschaft der Zeugin █████ dar. Dies kann umso weniger gelten, als Frau ██████, die selbst die Aussage verweigerte, ersichtlich ein eigenes Interesse daran zu haben glaubte, dass ihre Mutter, die den Angeklagten im Vorverfahren belastet hatte, keine Aussage mache.

Eine eigene Erklärung von Frau █████, dass sie nunmehr von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wolle, gegenüber dem Gericht lag nicht vor, auch nicht in schriftlicher Form. Das Zeugnisverweigerungsrecht des § 52 StPO ist ein höchstpersönliches Recht (BGHSt 21, 303, 305). Die Strafkammer hätte sich daher nicht mit der Mitteilung eines Dritten über die mangelnde Aussagebereitschaft der Zeugin begnügen dürfen.

2. Dass die 88-jährige Zeugin die Belehrung über ihr Verweigerungsrecht durch den Vernehmungsrichter verstanden und den Widerstreit zwischen der Pflicht zu wahrheitsgemäßer Aussage und den familiären Rücksichten erfasst hat, hat die Strafkammer durch die Aussage des Vernehmungsrichters als erwiesen angesehen. Sie hat jedoch die zum Beweis des Gegenteils gestellten Anträge der Verteidigung mit unzutreffender Begründung zurückgewiesen.

So hat sie die Ablehnung des Antrags auf Anhörung der Frau █████ zu diesem Punkt mit der zu Unrecht angenommenen mangelnden Aussagebereitschaft begründet. Fehlerhaft war auch die Ablehnung der Anhörung eines Sachverständigen zu der Behauptung der Verteidigung, dass es Frau █████ infolge ihrer altersmäßig bedingten geistigen Verfassung im Zeitpunkt ihrer richterlichen Vernehmung an der erforderlichen Fähigkeit gefehlt habe, die Belehrung nach § 52 StPO zu verstehen. Das Beweismittel durfte nicht als völlig ungeeignet betrachtet werden. Es erscheint nicht von vorneherein ausgeschlossen, dass ein medizinischer Sachverständiger auf Grund seiner Untersuchung und unter Berücksichtigung zurückliegender Auffälligkeiten, wie sie zum Beispiel im Beweisantrag der Verteidigung angeführt waren, auch Rückschlüsse auf die geistige Verfassung einer 88-jährigen Frau zu einem früheren Zeitpunkt ziehen kann.

3. Die Voraussetzungen zur Verwertung der Angaben des Vernehmungsrichters lagen demnach nicht vor. Die Verurteilung des Angeklagten kann daher schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben. Auf die übrigen Rügen kommt es nicht mehr an.

Es besteht jedoch Veranlassung zu folgendem Hinweis: Falls es erneut zu einer Verurteilung des Angeklagten kommen sollte, wird die Anordnung der Führungsaufsicht näher zu begründen und klarzustellen sein, ob mit Wahrscheinlichkeit weitere Sexualtaten zu befürchten sind. Die Annahme einer „ferner liegenden Gefahr“ in den Urteilsgründen legt die Annahme nahe, dass das Landgericht die bloße Möglichkeit späterer Sexualtaten für ausreichend hält. Das trifft jedoch nicht zu (vgl. Hanack in LK, 10. Aufl. § 68 Rdn. 2).

Zipfel Loesdau Pikart

Richter am Bundesgerichtshof Kuhn ist infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben.