Publikums-KG-Werbung: Keine Schlussfolgerung aus drei Zeugen auf alle (Betrug/Untreue)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Wirtschaftsprüfer Erich Z. ~~ aus █, geboren am █████████ in We, wegen Betrugs u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober 1979, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Pikart die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Zipfel, Kuhn, Dr. Niepel als beisitzende Richter, Staatsanwalt Kos als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███████ aus ███████ und Rechtsanwalt ██████ aus Ro als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 3. August 1978 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt worden ist (Fall II A der Urteilsgründe), b) im Ausspruch der Einzelstrafe wegen Untreue (Fall II B der Urteilsgründe) und im Ausspruch der Gesamtfreiheitsstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Betruges und wegen Untreue zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren neun Monaten verurteilt. Seine Revision rügt Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sie führt zur Aufhebung der Verurteilung wegen Betruges und des Rechtsfolgenausspruchs insoweit. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I. Verurteilung wegen Betruges

1. Die allein die Verurteilung wegen Betruges betreffenden Verfahrensrügen können ungeprüft bleiben, weil insoweit jedenfalls die Sachbeschwerde durchgreift.

Das Landgericht hat lediglich drei der von den Werbern ███ und Li für den Beitritt zur Hoda KG gewonnenen Personen als Zeugen vernommen. Es ist deren übereinstimmenden Bekundungen gefolgt, daß sie durch die Werbebehauptungen getäuscht und deshalb zur Zeichnung und Einzahlung ihrer Kapitalanteile veranlaßt worden seien. Von der so festgestellten Sachlage hat die Strafkammer ohne weitere Untersuchungen auf eine gleiche Motivation aller anderen von H. und Lo geworbenen Anteilszeichner geschlossen. Hierzu hat sie unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichtshofs in BGHZ 71, 284 ausgeführt: Die Bekundungen der drei vernommenen Kommanditisten stimmten mit der Lebenserfahrung überein, daß „bei einer Publikums-KG ... sich die angesprochenen Interessenten auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben in der Werbung“ verließen. Anhaltspunkte dafür, daß der Sachverhalt hinsichtlich der nicht vernommenen Kommanditisten anders liege als bei den drei genannten Zeugen, bestünden nicht (UA S. 65). Diese Erwägungen vermögen die Betrugsverurteilung in dem über die Fälle der vernommenen Kommanditisten hinausreichenden Umfang nicht zu tragen.

Ein Erfahrungssatz des von der Strafkammer dargelegten Inhalts besteht nicht; der Hinweis auf BGHZ 71, 284 geht fehl. Die zitierte Entscheidung führt insoweit allein aus, daß sich die Beitrittsinteressenten einer Publikums-Kommanditgesellschaft auf die Angaben in einem Werbeprospekt verlassen dürften (a. a. O. S. 287/288), stellt aber keinen Erfahrungssatz dahingehend auf, daß der Beitritt zu einer solchen Gesellschaft tatsächlich auch durchweg im Vertrauen auf die Werbebehauptungen erklärt werde.

In der vorliegenden Sache boten für eine solche Annahme auch die Bekundungen der drei vernommenen Kommanditisten keine ausreichende Grundlage.

Das Landgericht erblickt die täuschende Werbung darin, daß mit ihr fälschlich der Eindruck einer sicheren Renditeerwartung für das Bergbahnprojekt in Höhe von 13,2 % erweckt worden sei und das Versprechen einer Vorausverzinsung von 7 3/4 % den „nicht sachkundigen Leser“ zur irrigen Annahme „einer tatsächlichen Zinsauszahlung von 7 3/4 % auf die geleistete Einlage zusätzlich neben der Rendite von 13,2 %“ habe veranlassen müssen (UA S. 43).

Hiernach kam der Schluß, den die Strafkammer aus der festgestellten Irreführung von drei vernommenen Kommanditisten gezogen hat, überhaupt nur in Betracht, wenn feststand, daß alle übrigen Zeichner das gleiche Maß an wirtschaftlichen Kenntnissen und Erfahrungen besaßen und im gleichen Grade zum richtigen Verständnis der Wirtschaftlichkeitsberechnung und des Gesellschaftsvertrages, die beide den Werbeschreiben an die Interessenten stets beilagen (UA S. 30/31), befähigt waren. Hierüber verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Sie teilen schon nicht die Zahl der von H. und Lo geworbenen Kommanditisten mit. Aus der festgestellten Summe der von diesen eingezahlten Anteile, die etwa ein Drittel der Einzahlungen aller 1057 Kommanditisten ausmachte, folgt, daß die gedachte Zahl groß war. Es lag daher trotz der Tatsache, daß die Ho KG eine Publikums-Kommanditgesellschaft war, die Möglichkeit nahe, daß sich unter der hier in Rede stehenden Gruppe von Anteilszeichnern eine Reihe von Personen befand, die bessere Fähigkeiten besaßen, den sachlichen Gehalt der schriftlichen Werbung zu überblicken. Darüber hinaus ist offengeblieben, wie diejenigen Interessenten, mit denen Hartwig „direkte Werbegespräche“ führte (UA S. 35, ferner S. 74), die mündlichen Erklärungen des Werbers inhaltlich sowie hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit verstehen konnten und verstanden haben. Soweit eine Betrugsverurteilung auch in anderen Einzelfällen als denen der Kommanditisten Bo, ██ und Br in Betracht kam und nicht von der Möglichkeit einer Beschränkung gemäß § 154a Abs. 1 StPO Gebrauch gemacht wurde, hätten daher diese anderen Kommanditisten ebenfalls vernommen werden müssen.

2. Die rechtsfehlerhafte Einbeziehung der weiteren Einzelfälle in die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges nötigt zur Aufhebung nicht nur des Strafausspruchs, sondern auch des Schuldspruchs. Zwar liegt nach den Urteilsfeststellungen in diesen Einzelakten möglicherweise zumindest versuchter Betrug und wäre bei einer teils in der Form des Versuchs begangenen und teils zur Vollendung gediehenen Fortsetzungstat ausschließlich wegen vollendeten Delikts zu verurteilen (ständige Rechtsprechung des BGH; z. B. Beschluß vom 27. Februar 1975 – 1 StR 1/75 – bei Dallinger MDR 1975, 542). Die zu neuer Entscheidung berufene Strafkammer wäre aber bei alleiniger Aufhebung des Strafausspruchs wegen der dann in Rechtskraft erwachsenden bisherigen Feststellungen zum Schuldumfang gehindert, insoweit neue Feststellungen zu treffen (vgl. BGH NJW 1956, 1845 Nr. 18; BGH, Urteil vom 11. September 1979 – 1 StR 394/79).

II. Verurteilung wegen Untreue

A. Verfahrensbeanstandungen

1. Die Verfahrensrügen bedürfen keiner Prüfung, soweit sich die behaupteten Gesetzesverstöße auf die Verurteilung wegen Untreue nicht ausgewirkt haben können. Dies trifft außer für die bemängelte Ablehnung weiterer Kommanditistenvernehmungen ferner für die von der Revision beanstandete Verwertung der Aussage des Zeugen O. zu. Nach den Urteilsgründen hat die Strafkammer dessen Aussage entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers allein für ihre Feststellungen zur Kommanditistenwerbung mit herangezogen (UA S. 58, 59). Für die Untreueverurteilung ebenfalls ohne Bedeutung waren die Angaben des nach Auffassung der Revision verfahrensfehlerhaft lediglich als Zeuge vernommenen Wirtschaftsprüfers Dr. Kay. Sie hatten allein die Provisionszahlungen an die Werber zum Inhalt (UA S. 64).

Die Gutachten der Sachverständigen Dr. Wo, Dr. Arndt und Prof. Dr. Bucy, auf die sich mehrere Verfahrensrügen beziehen, und der nach Meinung des Beschwerdeführers zu Unrecht abgelehnte Antrag auf Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dr. Arndt betrafen allein die Wirtschaftlichkeit des Hochries-Projekts (UA S. 66/70). Auch die hinsichtlich des Beitritts der Kommanditisten B. und Eberle behauptete Aufklärungspflicht könnte sich nur auf die Verurteilung wegen Betruges ausgewirkt haben. Gleiches gilt für die nach Behauptung der Revision verfahrenswidrige Feststellung der Strafkammer, daß die Kommanditistenwerbung das Projekt „Eisendrätz“ unerwähnt gelassen habe.

2. Die Rüge rechtsfehlerhafter Ablehnung der „Beweisanträge 3, 5, 7, 8, 9 und 10 im Beweisantrag vom 28.7.1978“ ist unzulässig. Entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO teilt die Revision weder den vollständigen Inhalt des einzelnen Antrags noch den des gerichtlichen Ablehnungsbeschlusses mit (vgl. BGHSt 3, 213, 214).

3. Die Behauptung, der Vorsitzende habe bei seiner für jeden der 29 vernommenen Zeugen einzeln ausgesprochenen, auf § 61 Nr. 5 StPO gestützten Anordnung der Nichtvereidigung keine Ermessensentscheidung getroffen, ist nicht bewiesen.

Die nach § 64 StPO erforderlichen Anordnungsbegründungen brauchten, wie die Revision nicht in Zweifel zieht, die Ermessenserwägungen nicht darzulegen; es genügte die Bezugnahme auf die Gesetzesstelle (vgl. BGHSt 1 175, 176; 3, 229, 230).

Entgegen der Ansicht der Verteidigung lassen die verhältnismäßig große Zahl der nach § 61 Nr. 5 StPO ergangenen Anordnungen und der Umstand, daß sie für alle Zeugen eines und desselben Verfahrens getroffen wurden, nicht vermuten, es habe ihnen keine „ernstzunehmenden“ Ermessensentscheidungen zugrunde gelegen. Eine solche Annahme läge auch dann nicht nahe, wenn – was die Revision nicht näher ausführt – sich unter den Zeugen solche befunden hätten, die auch aus anderem Grunde als dem des Eidesverzichts unvereidigt bleiben durften, und wenn ein anderer Teil gemäß § 60 Nr. 2 StPO unvereidigt bleiben mußte. Denn wenn mehrere der in den §§ 60, 61 StPO angeführten Gründe für die Nichtvereidigung eines Zeugen vorliegen, kann sich das Gericht darauf beschränken, einen von ihnen zu nennen; der Angeklagte hat keinen Anspruch darauf, daß sie alle erörtert werden (BGHSt 17, 191; Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl., § 64 Rdn. 4; Kleinknecht, StPO 34. Aufl., § 64 Anm. 2; Müller/Sax, StPO 6. Aufl., § 64 Anm. 3).

Von dieser allgemein vertretenen Auffassung abzugehen, geben dem Senat die Darlegungen der Revision keinen Anlaß. Daher kann auch die im selben Zusammenhang vorgebrachte Rüge, der Tatrichter habe die Nichtvereidigung der teilnahmeverdächtigten Zeugen auf § 60 Nr. 2 StPO stützen müssen, nicht durchdringen.

4. Die Rüge der Verletzung des § 265 StPO ist unbegründet.

Ein Hinweis nach dem Absatz 1 dieser Vorschrift ist nur für die Fälle vorgesehen, in denen das Gericht auf die im Eröffnungsbeschluß bezeichnete Tat ein anderes Strafgesetz anwenden will, als dort aufgeführt war. Eine solche Veränderung der Rechtslage war hier nicht gegeben. Im Fall II B der Urteilsgründe war Anklagegegenstand der Vorwurf der Untreue nach § 266 Abs. 1, 1. Alternative StGB zum Nachteil der Ho KG. Die Anklage wurde unverändert zur Hauptverhandlung zugelassen. Ihr entspricht die Verurteilung wegen Untreue in vollem Umfang.

5. Die Verletzung rechtlichen Gehörs ist nicht dargetan. Entgegen dem Vorbringen der Revision ist die Strafkammer nicht der Ansicht, daß es für die Darlehensausreichungen an die F. KG auf eine bloße Information des Verwaltungsrats der Ho KG ankomme. Vielmehr hält sie dafür die Zustimmung zumindest des Verwaltungsrats für notwendig (UA S. 51). Überdies ergeben die Urteilsgründe, daß die Frage einer Unterrichtung des Verwaltungsrats in der Hauptverhandlung erörtert worden ist (UA aaO).

Nach alledem können die Verfahrensrügen die Verurteilung wegen Untreue nicht gefährden.

B. Sachbeschwerde

1. Die materiellrechtliche Nachprüfung des Schuldspruchs wegen Untreue deckt keine Rechtsfehler auf.

Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, daß der Angeklagte unbeschränkt zur Vertretung der ███████ GmbH befugt war. Hierbei kommt es auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage, ob bei einer GmbH die Erteilung einer Generalvollmacht rechtlich möglich ist (verneinend z. B. BGH NJW 1977, 199), nicht an. Vorliegend war der als Generalbevollmächtigung bezeichnete Rechtsakt nach der auf ihn gestützten Tätigkeit des Angeklagten in der ███████ GmbH in Wahrheit eine Geschäftsführerbestellung. In diesem Unternehmen war der Angeklagte „die Person, bei der alle Fäden des Firmengeschehens zusammenliefen“ (UA S. 8). Die als Geschäftführer bezeichneten Personen waren es „rein formal ..., für die stets der Angeklagte entschied, wenn wichtige geschäftliche Dispositionen zu treffen waren“ (UA S. 9). Der größte Teil der Geschäftsakten wurde im Büro des Angeklagten verwahrt und verblieb auch dort, als im Jahre 1973 der damalige Geschäftsführer Weinbruch sein bisher im selben Gebäude befindliches Büro an einen anderen Ort verlegte (UA S. 10). Die Leitung der Ho GmbH lag somit voll in den Händen des Angeklagten. Er nahm folglich die Position eines leitenden Geschäftsführers ein. Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmte, wäre allerdings seine Bestellung zum Geschäftsführer gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG in die Zuständigkeit allein der Gesellschafter gefallen. Seine dann gemäß §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB zunächst schwebend unwirksame Bestellung hatte aber volle Gültigkeit erlangt, als der Angeklagte im Jahre 1968 alleiniger Gesellschafter der Hochries GmbH wurde (UA S. 12). Mit der Fortführung seiner unternehmensleitenden Tätigkeit genehmigte oder wiederholte er stillschweigend seine Geschäftsführerbestellung. Daß ihre Eintragung im Handelsregister nicht veranlaßt wurde, war für ihre Wirksamkeit unerheblich, da die Eintragung lediglich rechtsbezeugende Bedeutung gehabt hätte (BGH, Beschluß vom 9. Mai 1960 – II ZB 3/60 –, mitgeteilt in BB 1960, 880; Hachenburg, GmbH-Gesetz 6. Aufl., § 39 Anm. 6; Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz 13. Aufl., § 39 Anm. 2 C).

Kraft seiner Stellung als Geschäftsführer der Hochries GmbH oblag dem Angeklagten ebenso wie seinem jeweiligen Mitgeschäftsführer die Geschäftsführung in der Ho KG. Deren einzige Komplementärin war die Ho GmbH. Diese war daher zur Geschäftsführung in der ██████ KG berufen (§§ 114 Abs. 1, 161 Abs. 2, 164 Satz 1 HGB). Für sie handelten ihre organschaftlichen Vertreter. Die Geschäftsführer der Ho GmbH waren folglich uneingeschränkt zur Vertretung auch der ███ KG befugt (§§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB).

Diese Vertretungsmacht stand dem Angeklagten im alleinigen Interesse der Ho KG zu. Er durfte von ihr daher auch nur für Zwecke der Vertretenen Gebrauch machen. Hieran hat er sich beim Abschluß der beiden auf einen Gesamtbetrag von 600.000 DM lautenden Darlehensverträge der Ho KG als Darlehensgeberin mit der Fi KG nicht gehalten. Sie verfolgten weder unmittelbar noch als Hilfsgeschäfte den mit dem Gesellschaftsvertrag festgelegten Geschäftszweck der ██████ KG. Nach Darlegung des Tatrichters diente sie vielmehr ausschließlich eigennützigen Zielen des Angeklagten. Er war mit einer Kapitalbeteiligung von 92,5 % alleiniger Kommanditist der Darlehensnehmerin (UA S. 46) und hatte ihr bis dahin nicht zurückgezahlte Darlehen von insgesamt 240.000 DM gewährt (UA S. 46, 51).

Die Darlehensauszahlungen ermöglichten die Befriedigung wegen seines Rückzahlungsanspruchs (UA S. 49) und waren geeignet, die mangelnde Liquidität der Fi KG zu verschleiern und dadurch den Wert der zum Verkauf an die Ho KG vorgesehenen Geschäftsanteile des Angeklagten an der Fi KG günstiger erscheinen zu lassen (UA S. 51).

Auch das objektive Tatbestandserfordernis der Nachteilszufügung hat der Tatrichter rechtlich unangreifbar dargetan (UA S. 49). Das gilt auch, soweit die Darlehensauszahlungen nicht von der ██████ KG selbst, sondern für deren Rechnung durch die RC Treuhand GmbH mit Geldern vorgenommen wurden, die diese von Kommanditisten der ███████ KG als treuhänderisch zu verwaltende Einlagebeträge erhalten hatte. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe war der Anspruch der Ho KG auf Auszahlung dieser Gelder an sie ersichtlich nicht gefährdet. Die Urteilsausführungen zur inneren Tatseite (UA S. 49/ 51) begegnen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken.

2. Dagegen ist der Ausspruch über die wegen Untreue erkannte Einzelstrafe aufzuheben. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß auf sie die Verurteilung wegen Betrugs Einfluß gehabt hat.