Revision im Diebstahlsverfahren: Teilaufhebung und Zurückverweisung bei unklarer Tatqualifikation

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ aus ████, den Hilfsarbeiter Horst ██, dort geboren ████ am ██ 1936, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Mai 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Seibert Bundesrichter Dr. Hübner Bundesrichter Fischer Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als █████████ der ███████████████████, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bamberg vom 19. Dezember 1961

1. in den Fällen II B 1 und 2 der Urteilsgründe, 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe

mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls in drei Fällen und wegen eines gemeinschaftlichen einfachen Diebstahls zu einer Gesamtstrafe von vier Jahren Gefängnis verurteilt, ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und ein Klappmesser mit Perlmuttergriff eingezogen.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Die Sachrüge hat teilweise Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge

Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht nach der Vernehmung des Sachverständigen Dr. Krug beantragt,

„einen weiteren Sachverständigen darüber zu hören, dass der Angeklagte bei den in Frage stehenden Straftaten in den Zeitpunkten der Taten infolge Alkoholgenusses und wegen der früher erlittenen Gehirnverletzung in der Fähigkeit, das Unerlaubte der Taten einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich vermindert war und der neue Sachverständige über Forschungsmittel verfügt, die denen des früheren Gutachters überlegen erscheinen.“

Das Landgericht hat diesen Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:

Der Sachverständige Dr. Krug hat sich zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten Stark bereits eingehend geäußert. Er hat dabei die Frage des Alkoholgenusses und die Tatsache der früher erlittenen Gehirnverletzung berücksichtigt. Dr. Krug ist Facharzt für Nerven- und Gemütskrankheiten; seine Sachkunde ist nicht zweifelhaft; sein Gutachten geht auch nicht von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen aus und enthält keine Widersprüche. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass ein neuer Sachverständiger über Forschungsmittel verfügt, die denen des Sachverständigen Dr. Krug überlegen erscheinen. § 244 Abs. 4 StPO.

Damit hat das Landgericht erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass es den Beweisantrag abgelehnt hat, weil durch das Gutachten des Sachverständigen Dr. Krug das Gegenteil der in dem Beweisantrag des Verteidigers des Angeklagten behaupteten Tatsache bereits erwiesen sei. Das ist entgegen der Meinung der Revisionsbegründung kein Rechtsfehler. Der Sachverständige Dr. Krug ist, wie der ablehnende Beschluss des Landgerichts ausdrücklich sagt, Facharzt für Nerven- und Gemütskrankheiten; er hat die Frage des Alkoholgenusses und die Tatsache der früheren Gehirnverletzung des Angeklagten in seinem Gutachten berücksichtigt. Er hat, wie der Ablehnungsbeschluss zwar nicht ausdrücklich sagt, aber die Urteilsgründe (19 UA) ergeben, Erfahrung in der Beurteilung von Hirnverletzungen und deren Folgen sowie von Wirkungen des Alkoholgenusses. Dass das Landgericht das erst in dem angefochtenen Urteil feststellt, nicht schon in dem Ablehnungsbeschluss, ist unschädlich. Insbesondere liegt darin kein unzulässiges Nachschieben eines Ablehnungsgrundes. Die Feststellungen des angefochtenen Urteils über die besondere Sachkunde und Erfahrung des Sachverständigen müssen bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung erörtert worden sein. Sie waren also dem Angeklagten und seinem Verteidiger bei Erlass des Ablehnungsbeschlusses bekannt. Unter diesen Umständen ist es kein wesentlicher Mangel des Ablehnungsbeschlusses, dass er nicht alle Einzelheiten der Ablehnungsgründe enthält. Das gilt umso mehr, als das Landgericht ausdrücklich sagt, die Sachkunde des Sachverständigen Dr. Krug sei nicht zweifelhaft. Die Begründung des Ablehnungsbeschlusses reicht also aus, um die Ablehnung des Beweisantrages nach § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO zu rechtfertigen und die Ausnahmen des § 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 StPO auszuschließen.

Insbesondere sind die Ausführungen des Landgerichts, ein neuer Sachverständiger verfolge über keine Forschungsmittel, die denen des Sachverständigen Dr. Krug überlegen seien, nicht zu beanstanden. Der Sachverständige hatte sich in seinem Gutachten eingehend mit der Frage befasst, ob ein bei dem Angeklagten vorzunehmendes Enzephalogramm zu einer weiteren Aufklärung der Zurechnungsfähigkeitsfrage führen könne. Er hat das in überzeugender Weise verneint. Das Landgericht konnte ihn auch insoweit als sachverständig ansehen, da er über Erfahrung in der Beurteilung von Hirnverletzungen und deren Folgen verfügt. Versprach ein von einem anderen Sachverständigen anzufertigendes Enzephalogramm aber keine weiteren Ergebnisse als die Untersuchung des Angeklagten durch den Sachverständigen Dr. Krug, dann war es gegenüber dessen Beobachtungen in diesem Fall kein überlegenes Forschungsmittel.

2. Die Sachrüge

a) Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls des Meißels und der Handschuhe auf der Baustelle St. Heinrich (Fall II B der Urteilsgründe) sind im Wesentlichen in der Revisionsinstanz unzulässige Angriffe gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts. Die Revision verkennt, dass ein vom Tatrichter gezogener Schluss vom Revisionsgericht rechtlich nicht beanstandet werden kann, wenn er denkgesetzlich auch nur möglich ist. Er braucht nicht zwingend zu sein. Ein Handeln in Zueignungsabsicht wurde nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte die Einbruchswerkzeuge nach ihrer Benutzung zur Verhinderung der Entdeckung fortwerfen wollte (vgl. BGHSt 16, 190, 192 und BGH LM § 242 StGB Nr. 16).

b) Rechtliche Bedenken bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten schweren Diebstahls im Falle II B 2 der Urteilsgründe. Sie steht nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere auch des erkennenden Senats. Wer in ein Gebäude einsteigt oder einbricht, um sich Geld, Wertsachen oder sonstige Gegenstände, etwa auch eine die Grenze des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB übersteigende Menge von Lebens- oder Genussmitteln oder sonstigen Gegenständen des hauswirtschaftlichen Verbrauchs zuzueignen, aber nur geringe Mengen von Nahrungs- oder Genussmitteln oder sonstige Gegenstände des hauswirtschaftlichen Verbrauchs findet und zum alsbaldigen Verbrauch mitnimmt, begeht einen versuchten schweren Diebstahl in Tateinheit mit einer Übertretung des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB (BGH LM § 243 StGB Nr. 2 = DR 1958, 465 mit zustimmender Anmerkung von Schröder und Urteil vom 17. Februar 1959 – 1 StR 685/58). Die vom Landgericht erwähnte Entscheidung LM Nr. 18 zu § 245 Abs. 1 Nr. 2 StGB betrifft einen anderen Sachverhalt.

Ausweislich der Akten ist ein Strafantrag nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB nicht gestellt. Es käme danach nur eine Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls in Betracht. Trotzdem kann der Senat den Schuldspruch aus zwei Gründen nicht berichtigen.

Einmal steht nicht fest, wie groß die von dem Angeklagten und seinem Mittäter weggenommenen acht Packungen Zigaretten waren. Sollte es sich nicht um Zehner- oder Zwölfer-Packungen, sondern um größere Packungen gehandelt haben, so würden die Voraussetzungen eines Mundraubes nicht mehr vorliegen und die Verurteilung des Angeklagten wegen gemeinschaftlichen vollendeten schweren Diebstahls gerechtfertigt sein. Insoweit bedarf es also noch näherer Feststellungen durch den Tatrichter.

Zum anderen beruht die Annahme zweier selbständiger Handlungen in den Fällen II B 1 und 2 der Urteilsgründe möglicherweise auf einem Rechtsfehler. Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte und sein Mittäter den Meißel und die Handschuhe auf der Baustelle ██████████ gestohlen haben, um sie bei der Ausführung eines bestimmten von ihnen bereits verabredeten Diebstahls zum Nachteil der Speditionsfirma Combes zu benutzen. Dieser Sachverhalt legt die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den beiden Taten nahe. Zwar liegt die Bejahung oder Verneinung der Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung grundsätzlich im Rahmen der Erwägungen des Tatrichters. Er darf aber nicht, wie es hier geschehen ist, auch dann ohne Begründung mehrere selbständige Handlungen annehmen, wenn die eigenen Feststellungen des Urteils eine nähere Erörterung nach dieser Richtung erforderlich machen (RG JW 1934, 169 Nr. 13; BGH VRS 13, 41, 43).

Danach muss das angefochtene Urteil in den Fällen II B 1 und 2 der Urteilsgründe und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden.

Die weitergehende Revision des Angeklagten hat dagegen keinen Erfolg. Insbesondere sind die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es die Anwendung des § 51 Abs. 1 und 2 StGB ablehnt, nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat sich mit der Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten eingehend auseinandergesetzt, nachdem es dazu einen Sachverständigen gehört hatte. Die Ausführungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler erkennen.

Zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch in den Fällen II B 1 und 2 der Urteilsgründe sieht der Senat keinen Anlass. Es lässt sich ausschließen, dass die Höhe der Einzelstrafen in diesen beiden Fällen durch die möglicherweise rechtsfehlerhafte Beurteilung der Fälle II B 1 und 2 der Urteilsgründe beeinflusst ist.