Revision: Betrug bestätigt; Bankrott-Schuldspruch mangels Fortsetzungsprüfung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1) ███ ████████ ████ ████ aus ████████, geboren am ██, 2) die Hausfrau █████████ ██████ ████ ██ aus ███, geboren am ██,

wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 22. April 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Mantel als Vorsitzender, Bundesrichter Martin, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Dr. Mannzen, Bundesrichter Dr. Hengsberger als beisitzende Richter, Amtsgerichtsrat ███ bei der Verhandlung, Oberstaatsanwalt ████████ bei der Verhandlung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ ███

1) Die Revision des Angeklagten Emil HeC__ gegen das Urteil des Landgerichts in Würzburg vom 25. Mai 1954 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

2) Auf die Revision der Angeklagten Franziska █████ wird das bezeichnete Urteil aufgehoben a) mit den Feststellungen, soweit sie wegen einfachen Bankrotts in zwei Fällen, b) unter Aufrechterhaltung der Feststellungen, soweit sie wegen Betrugs verurteilt worden ist, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte Emil HeC__ ist wegen gemeinschaftlichen Betrugs zur Gefängnisstrafe von drei Monaten, seine mitangeklagte Ehefrau Franziska ███████ wegen gemeinschaftlichen Betrugs und wegen einfachen Bankrotts in zwei Fällen zur Gesamtgefängnisstrafe von sieben Monaten verurteilt worden. Ihre Revisionen rügen gemeinsam die Verletzung von Verfahrensvorschriften und des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel des Angeklagten Emil HeC__ hat keinen, das der Mitangeklagten Franziska █████ teilweisen Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1) Die Beschwerdeführer halten die Vorschrift des § 61 Nr. 2 StPO für verletzt, weil die Strafkammer von der Vereidigung der als Zeugen vernommenen Schwiegereltern des Angeklagten Emil HeC__, der Eltern der Mitangeklagten Franziska ██████, abgesehen, die Aussagen dieser beiden Zeugen aber gleichwohl für glaubwürdig erachtet und der Verurteilung der Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs zugrunde gelegt hat. Die Rüge geht fehl.

Die Sitzungsniederschrift lässt, wie die Revision in diesem Zusammenhang ebenfalls bemängelt, nicht erkennen, ob die Vereidigung der erwähnten Zeugen Kath. und Franz ████ wegen Verdachts der Voreingenommenheit für die Angeklagten oder aus einem anderen (beachtenswerten) Grund unterblieben ist (vgl. BGH 1 StR 402/54 vom März 1955). Das ist indes unschädlich. Denn selbst wenn das Landgericht die Eheleute GC__ deshalb nicht vereidigt haben sollte, weil es im Zeitpunkt der Vernehmung die Besorgnis hatte, die Zeugen könnten wegen ihrer nahen persönlichen Beziehungen zu den Angeklagten von der Wahrheit abweichen, war es nicht gehindert, den Aussagen bei der Würdigung des Gesamtergebnisses der Hauptverhandlung Glauben zu schenken und sie dem Schuldspruch zugrunde zu legen (RGSt 68, 310, 312; BGH 1 StR 249/51 vom 26. Juni 1951). Im Übrigen bedurfte es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Angabe des Grundes, von dem sich das Landgericht bei der Entscheidung über die Frage der Vereidigung hat bestimmen lassen; es genügte die Angabe, dass die Zeugen wegen ihrer Stellung als Eltern (Schwiegereltern) unbeeidigt bleiben (BGHSt 1, 175; BGH 1 StR 181/51 vom 22. Januar 1952).

2) Die Rüge, der in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige, auf dessen Gutachten die Verurteilung der Angeklagten Franziska ██████ wegen einfachen Bankrotts gestützt sei, sei ohne ausdrückliche Beschlussfassung unvereidigt geblieben, scheitert an der in der Sitzungsniederschrift getroffenen Feststellung, dass der Sachverständige Dr. ███ „mit allseitiger Zustimmung unbeeidigt blieb“.

Aus diesem Vermerk ergibt sich, dass die Frage der Vereidigung des Sachverständigen geprüft worden ist. Da kein Verfahrensbeteiligter die Vereidigung beantragt hat – die Zustimmung zur Nichtvereidigung enthielt den Verzicht auf diesen Antrag –, oblag die Entscheidung hierüber allein dem pflichtmäßigen Ermessen des Gerichts (§ 79 Abs. 1 StPO), dessen Ausübung keiner näheren Begründung bedurfte. Ein Ermessensmissbrauch ist nicht ersichtlich. Es fehlt auch an jedem Anhalt dafür, dass die Strafkammer etwa rechtsirrig angenommen haben könnte, an der Vereidigung des Sachverständigen deshalb gehindert zu sein, weil die Verfahrensbeteiligten der Nichtvereidigung zugestimmt haben.

Ob die Vereidigung auf Grund Beschlusses der Kammer oder einer Anordnung des Vorsitzenden unterblieben ist, kann dahingestellt bleiben; solange kein Verfahrensbeteiligter die Entscheidung der Kammer verlangte, durfte der Vorsitzende in eigener Zuständigkeit über die Vereidigung oder Nichtvereidigung des Sachverständigen befinden (§ 238 StPO; vgl. BGHSt 1, 216).

3) Auch die Rüge der Verletzung des § 266 Abs. 3 Satz 2 StPO greift nicht durch. Im Fall Max WeC__, in dem die beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs verurteilt worden sind, war das Verfahren nur gegen die Ehefrau Franziska ███████ eröffnet worden. In der Hauptverhandlung erhob der Staatsanwalt jedoch gegen Emil ██████ insoweit Nachtragsanklage. Nach der Zustimmung des Angeklagten beschloss die Strafkammer die Einbeziehung dieser weiteren Straftat in das Verfahren gegen Emil ██████, sie unterließ es jedoch entgegen der Vorschrift des § 266 Abs. 3 Satz 2 StPO, den Angeklagten auf sein Recht, die Unterbrechung der Hauptverhandlung zu beantragen, hinzuweisen.

Die Zustimmung des Beschwerdeführers zur Einbeziehung des Betrugsfalls ██████ machte diesen Hinweis nicht entbehrlich; denn sie war Voraussetzung dafür, dass die Verhandlung auf diesen Fall überhaupt erstreckt werden durfte, und hieraus wiederum erwuchs dem Angeklagten erst das Recht, die Aussetzung der Verhandlung zu beantragen.

Das Urteil beruht indes nicht auf diesem Verfahrensverstoß (§ 337 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer hatte sich nämlich gegenüber der Anklage wegen Betrugs zum Nachteil des ██████ dahin eingelassen, er habe aus den im Urteil näher erörterten Gründen geglaubt, dass die dem ██████ sicherungshalber „übereigneten“ Schnellnähmaschinen seiner Ehefrau gehörten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich der Angeklagte angesichts der im Urteil festgestellten Beweistatsachen wirksamer hätte verteidigen können, wenn er auf sein Recht, die Unterbrechung der Verhandlung zu beantragen, hingewiesen worden wäre und wenn einem dahingehenden Antrag entsprochen worden wäre. Der Beschwerdeführer behauptet dies in der Revisionsbegründungsschrift selbst nicht.

II.

Die Sachbeschwerde.

1) Die Verurteilung der beiden Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Betrugs zum Nachteil des ████ (§§ 263, 47 StGB) lässt keinen Rechtsirrtum erkennen. Der dem █████ zugefügte Vermögensschaden bestand darin, dass die von ihm aus dem Vertrag vom 7. April 1951 gegen die Angeklagte Franziska █████ (als Alleininhaberin der Firma ████ ███) erworbenen Ansprüche angesichts der „unsoliden Basis“ dieses Unternehmens ohne die zugesagte Sicherung keinen entsprechenden Gegenwert für die Hingabe der 5.000 DM darstellten. Wenn die Revision hiergegen vorbringt, WeC__ habe gutgläubig Eigentum an den der Zeugin Kath. █████ gehörenden Schnellnähmaschinen erworben, weil er nach einer Bestimmung des genannten Vertrags die Stellung eines Kommanditisten gehabt habe und ihm deshalb das gesamte Geschäftsvermögen und damit auch der Besitz der von der Zeugin ██████ der Firma ██████ leihweise überlassenen Nähmaschinen zugestanden habe, so überzieht sie, dass sich ██████ nach der ausdrücklichen Feststellung des Landgerichts an dem Unternehmen nur als stiller Gesellschafter beteiligt hat, dass also ein Gesellschaftsvermögen, an dem er Miteigentum zur gesamten Hand und Mitbesitz hätte erwerben können, gar nicht vorhanden war (vgl. §§ 335, 340, 341 HGB). Der von der Revision für ihre Auffassung angeführte § 4 des Vertrags vom 7. April 1951, nach dem █████ im Innenverhältnis grundsätzlich die Stellung eines Kommanditisten haben sollte, vermochte dinglich-rechtlich an der Tatsache nichts zu ändern, dass das Geschäftsvermögen im Alleineigentum und -besitz der Angeklagten Franziska ███████ blieb (vgl. RGZ 126, 386, 390).

Abgesehen davon hätte auch die Überlassung des Mitbesitzes an den zu übereignenden Schnellnähmaschinen dem gutgläubigen █████ noch nicht Eigentum gemäß § 933 BGB verschafft. Dieser Erwerb setzte vielmehr voraus, dass die Angeklagte Franziska ██████ dem ████ die Maschinen „übergab“, d. h. ihm den alleinigen Besitz an ihnen verschaffte (vgl. Palandt, 14. Aufl. Anm. 3 a zu § 929 und Anm. zu § 933 BGB). Die von der Verteidigung für die gegenteilige Auffassung angeführte Entscheidung RG LZ 1918, 498 Nr. 7 betrifft einen völlig anders gelagerten Sachverhalt.

Des Weiteren, was die Revisionen im Übrigen gegen den Schuldspruch wegen Betrugs vortragen, erschöpft sich in unzulässigen Angriffen gegen die auf Grund fehlerfreier Beweiswürdigung vom Landgericht getroffenen Feststellungen. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Feststellung, die Angeklagten hätten gewusst, dass sie nicht Eigentümer der dem WeC__ als Sicherungseigentum angebotenen Maschinen waren, und ihre täuschenden Angaben seien für die Hingabe der 5.000 DM durch ██████ ursächlich gewesen (S. 5 UA). Eine Verletzung des Grundsatzes „Im Zweifel für den Angeklagten“ ist nicht ersichtlich.

Auch die Strafzumessung begegnet keinen Bedenken.

Das Verfahren gegen Emil █████ unterliegt nicht der Einstellung nach dem Straffreiheitsgesetz 1954, obwohl die gegen ihn erkannte Gefängnisstrafe die Grenze des § 2 StFG nicht übersteigt und die Tat zweifellos vor dem 1. Dezember 1953 begangen worden ist. Denn der Angeklagte ist durch rechtskräftiges Urteil vom 3. August 1954 wegen einfachen Bankrotts und wegen Betrugs zu einer Gesamtstrafe von sechs Monaten zwei Wochen Gefängnis verurteilt worden. Diese Strafe ist zwar gleichzeitig als durch die erlittene Untersuchungshaft verbüßt erklärt worden, sodass sie zur Bildung einer – die Höchstgrenze des § 2 StFG notwendig übersteigenden – Gesamtstrafe mit der im gegenwärtigen Verfahren ausgesprochenen Gefängnisstrafe von drei Monaten nicht mehr herangezogen werden kann. Maßgeblich für die Entscheidung der Frage, ob das Straffreiheitsgesetz auf den Angeklagten anwendbar ist, ist jedoch die Rechtslage zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes, also am 18. Juli 1954, nicht einem späteren Zeitpunkt (vgl. RGSt 72, 25; BGHSt 7, 144). Am 18. Juli 1954 war aber die durch Urteil vom 3. August 1954 ausgesprochene Gefängnisstrafe von sechs Monaten zwei Wochen noch nicht „verbüßt“. Sie kam daher im damaligen Zeitpunkt für die Bildung einer Gesamtstrafe mit der durch das jetzt angefochtene Urteil verhängten Gefängnisstrafe von drei Monaten noch in Betracht. Da diese Gesamtstrafe die Dreimonatsgrenze des § 2 StFG notwendig überschritten hätte (§ 74 StGB), kann dem Angeklagten Straffreiheit nach der angeführten Bestimmung nicht zuteilwerden (vgl. § 11 Abs. 1 StFG).

Die Angriffe beider Angeklagten gegen ihre Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Betrugs sind daher unbegründet (wegen der Angeklagten Franziska HeC__ vgl. allerdings nachstehend Ziffer 2).

2) Auch die Tatbestände vorsätzlicher Zuwiderhandlungen gegen § 240 Abs. 2 Nr. 3 KO (unordentliche Buchführung) und § 240 Abs. 1 Nr. 4 KO (unterlassene Bilanzziehung) hat das Landgericht bezüglich der Ehefrau ██████ an sich rechtsfehlerfrei festgestellt. Mit der Behauptung, die Angeklagten hätten entgegen den Urteilsfeststellungen im Betrieb selbst mitgearbeitet, dieser sei daher ein nicht buchführungspflichtiger Handwerksbetrieb im Sinne des § 4 HGB a. F. gewesen, kann die Revision in diesem Rechtszug nicht gehört werden. Die von der Strafkammer angeführten Umstände rechtfertigen im Übrigen die Annahme, dass der Gewerbebetrieb der Angeklagten über den Umfang eines Kleingewerbes hinausging.

Das angefochtene Urteil lässt jedoch eine ausreichende Begründung für die Annahme von Tatmehrheit (§ 74 StGB) zwischen den vorsätzlichen Vergehen gegen Nr. 3 und 4 des § 240 Abs. 1 KO vermissen. Die rechtlichen Darlegungen des Landgerichts lassen die Möglichkeit offen, dass es die naheliegende Frage des Fortsetzungszusammenhangs zwischen den Verstößen gegen die Buchführungspflicht und denen gegen die Bilanzierungspflicht nicht geprüft hat, weil es einen solchen für rechtlich unmöglich erachtet hat. Das ist ein Rechtsfehler. Wie der Bundesgerichtshof in den Urteilen 5 StR 233/53 vom 29. September 1953 (JZ 1954, 56) und 1 StR 266/54 vom 28. Januar 1955 (vgl. auch BGH 1 StR 262/54 vom 23. November 1954 = LM Vorb. z. § 73 StGB Fortsetzungszusammenhang Nr. 15) ausgeführt hat, können das Vergehen gegen die Buchführungspflicht (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) und das Vergehen gegen die Bilanzierungspflicht (§ 240 Abs. 1 Nr. 4 KO) wegen der Gleichartigkeit des geschützten Rechtsguts und wegen des engen tatsächlichen und rechtlichen Zusammenhangs zwischen Buchführung und Bilanzierung in Fortsetzungszusammenhang stehen.

Da die Frage des rechtlichen Verhältnisses zweier Straftaten zueinander den Schuldspruch berührt, kann die Verurteilung der Angeklagten Franziska HeC__ wegen zweier Vergehen des einfachen Bankrotts nicht bestehen bleiben, obwohl die Feststellungen im Übrigen den Schuldspruch tragen. Die Aufhebung des Urteils in diesem Punkt zwingt auch zur Aufhebung des an sich fehlerfreien Schuldspruchs wegen Betrugs gegen diese Angeklagte, weil die Möglichkeit, dass das Verfahren insoweit nach § 2 Abs. 2 StFG 1954 einzustellen ist, solange nicht ausgeschlossen werden kann, als die Angeklagte nicht erneut wegen Bankrotts zu Strafe verurteilt ist. Die vom Tatrichter zum Betrug getroffenen Feststellungen werden von der Aufhebung nicht berührt.

Sollte das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung die Angeklagte wegen eines fortgesetzten Vergehens des einfachen Bankrotts verurteilen, so darf die hierfür auszuverhängende Strafe die Summe der bisher für die zwei Vergehen des einfachen Bankrotts verhängten Einzelstrafen von drei Monaten und drei Monaten Gefängnis nicht übersteigen. Aus ihr und der für den Betrug erkannten Gefängnisstrafe von drei Monaten ist wiederum eine Gesamtstrafe zu bilden, bei der ebenfalls die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten ist.

Eine Einstellung des Verfahrens nach § 3 StFG kommt für keinen der beiden Angeklagten in Betracht. Ein Zusammenhang der der Angeklagten Franziska █████ vorgeworfenen Konkursvergehen mit einer durch Kriegs- oder Nachkriegsereignisse herbeigeführten unverschuldeten Notlage scheidet offensichtlich aus. Aber auch der beiden Angeklagten zur Last gelegte Betrug ist nicht durch eine solche Notlage veranlasst; das ergibt sich daraus, dass das von den Beschwerdeführern geführte Unternehmen zunächst mit Erfolg arbeitete und erst nach etwa 2 1/2 Jahren in Konkurs fiel.

Die Begründung, mit der das Landgericht den Beschwerdeführern Strafaussetzung zur Bewährung versagt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.