BGH 1951: Geltung und Auslegung des § 175 StGB – Begriff der Unzucht

Für das Hochoflagewerk.

StGB § 175

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Wilhelm B. aus █████ █████, geboren am █████ 1904 in █████, zurzeit in der Haftanstalt F. in Strafhaft, wegen Unzucht zwischen Männern

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. März 1951, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Nantel, Bundesrichter Dr. Geier, Bundesrichter Glanzmann, Bundesrichter ██ als beisitzende Richter, ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1935

1.) § 175 StGB ist geltendes Recht. 2.) Unzucht bedeutet dasselbe wie unzüchtige unsittliche Handlungen unter Männern und nur unzüchtige Handlungen unter erwachsenen Männern sind, als wenn sie zwischen Männern oder Jugendlichen begangen werden.

1 StR 1/51 Aktenzeichen Frankenthal Urt. vom 15. März 1951

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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Frankenthal vom 7. November 1950 wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Angeklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hielt sich der Angeklagte am Abend des 27. September 1949 in Heustadt a. d. Haardt mit einem unbekannt gebliebenen jungen Mann in angetrunkenem Zustand in der von zahlreichen Gästen besuchten Gaststube des Hotels „KSC“ auf, drückte den neben ihm sitzenden Begleiter wiederholt an sich, fasste über der Kleidung dessen Geschlechtsteil an und bewegte ihn. Er ließ sich auch von dem jungen Mann an seinen Geschlechtsteilen in der Gaststube anfassen. Die in der Gaststube anwesenden Gäste und das Bedienungspersonal nahmen an dem Treiben des Angeklagten und seines Begleiters Anstoß. Auf Grund dieses Sachverhalts ist der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 175 StGB in Tateinheit mit Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183 StGB) verurteilt worden. Die Revision, die nur die Sachbeschwerde erhebt, ist der Auffassung, dass der festgestellte Sachverhalt die Anwendung des § 175 StGB nicht zu rechtfertigen vermöge. Sie kann jedoch keinen Erfolg haben.

Gegen die Fortgeltung des § 175 StGB in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des StGB vom 28. Juni 1935 (RGBl. I S. 839) bestehen keine Bedenken. Das Gesetz vom 28. Juni 1935, durch das § 175 StGB seine neue Fassung erhielt, ist in ordnungsmäßiger Form zustande gekommen. Die bei Kriegsende in Deutschland geltenden Rechtsvorschriften sind mehrfach daraufhin überprüft worden, ob sich ihre Weitergeltung mit der Änderung der politischen Verhältnisse in Deutschland verträgt. Zahlreiche Vorschriften, auch solche strafrechtlichen Inhalts, von denen angenommen wurde, dass sie auf nationalsozialistischer Auffassung beruhten oder der Durchsetzung nationalsozialistischer Ziele weiter dienen könnten, wurden förmlich aufgehoben. Die Neufassung des § 175 ████ ist dabei nicht berührt worden. Schon das spricht für seine Weitergeltung. Dass er bei der wiederholten Überprüfung des überkommenen Rechtsbestandes übersehen worden sei, ist bei der Bedeutung der Vorschrift nicht anzunehmen. Gegen diese Ansicht wird zwar geltend gemacht, dass die Gestaltung der Verhältnisse unter der nationalsozialistischen Herrschaft mit ihren Männerbünden der Anlass gewesen sei, den früheren Tatbestand zu erweitern, und dass andererseits die damaligen Machthaber die neue Fassung des § 175 ████ auch als Mittel benutzt hätten, gegen missliebige Organisationen oder Einzelpersonen vorzugehen. Keine dieser Erwägungen erlaubt aber den Schluss, dass die Abgrenzung des Kreises der strafbaren gleichgeschlechtlichen Handlungen in der neuen Fassung gegenüber der früheren eine Verwirklichung nationalsozialistischer Ziele oder Gedanken bilde. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass § 175 Abs. 2 StGB, der ein nicht wegzudenkendes Teilstück der neuen Fassung ist, gegenüber der alten Fassung eine wichtige Milderung enthält, da er es dem Richter ermöglicht, bei jugendlichen Verirrungen unter Umständen von Strafe abzusehen. Gegen die Geltung des § 175 StGB können auch nicht die verschiedenen Gründe angeführt werden, mit denen seit Jahrzehnten die Auffassung vertreten wird, dass die gleichgeschlechtliche Betätigung unter Männern überhaupt kein strafwürdiges Unrecht sei. Die Entscheidung hierüber kann nur vom Gesetzgeber, nicht aber von der Rechtsprechung getroffen werden. Die Weitergeltung des § 175 StGB n.F. ist darum auch in der Rechtslehre nach 1945 allgemein bejaht worden, wenn auch zum Teil mit der Einschränkung, dass er enger ausgelegt wurde, als es in der Rechtsprechung des Reichsgerichts geschah (vgl. OLG Hamm HESt Bd. 1, S. 294; OLG Braunschweig HESt Bd. 1, S. 50; OLG Celle DRZ 1947, 134; █████ Bd. 18, 126; OLG Frankfurt Urt. MLR 1949, S. 186; OLG Hamburg WR 1948, 166 und 1950, S. 301; anderer Ansicht: OLG Halle NJ 1949, S. 143).

Diese Rechtsprechung verstand unter „Unzuchttreiben“ dasselbe, was in § 174 StGB mit „Missbrauch zur Unzucht“ und in § 176 StGB mit „Vornahme unzüchtiger Handlungen“ bezeichnet wird, und hielt darum jede Handlung für ausreichend, die auf Erregung oder Befriedigung der eigenen oder fremden Geschlechtslust gerichtet und geeignet war, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen, wenn der Täter dabei den Körper des anderen als Mittel zur Erregung oder Befriedigung der Wollust benutzte (RGSt Bd. 70, 224). Gegenüber dieser Auslegung ist im Schrifttum die Ansicht vertreten worden, § 175 StGB n.F. sei in derselben Weise auszulegen, wie § 175 StGB a.F. in der Rechtsprechung vor 1933 verstanden worden sei, Unzuchttreiben setze also die Vornahme beischlafähnlicher Handlungen voraus (Kohlrausch-Lange StGB 39./40. Aufl. Anm. III zu § 175). Diese Ansicht entfernt sich jedoch zu weit von der Tatsache, dass das Gesetz geändert worden ist, und vom Wortsinn der neuen Fassung. Sie würde dazu führen, dass man demselben Wort („Unzucht“) in so verwandten Vorschriften, wie es die §§ 174, 175 und 176 StGB sind, einen ganz verschiedenen Sinn beilegt, und für den Fall, dass man den Begriff in den §§ 175 und 175a StGB in derselben Weise anwenden wollte, dem § 175a StGB einen großen Teil seiner kriminalpolitisch unentbehrlichen Wirkung nehmen. Die Rechtsprechung ist darum mit gutem Grunde diesen Weg nicht gegangen. Sie hat dafür den Versuch unternommen, aus den Worten „Unzucht treiben“ zu folgern, dass im Gegensatz zur bloßen Vornahme einer unzüchtigen Handlung eine zeitlich länger andauernde, nicht nur einmalige, auf die Befriedigung der Wollust ausgehende Einwirkung auf einen anderen männlichen Körper gemeint sei (OLG Hamburg WR 1948, S. 186). Auch diese Ansicht ist jedenfalls insoweit abzulehnen, als sie nur eine auf die Befriedigung der Wollust abzielende Tätigkeit als strafbar gelten lässt. Es ist nicht einzusehen, weshalb im Rahmen der unter § 175 StGB fallenden unzüchtigen Handlungen nur solche in Betracht kommen sollen, die auf die Befriedigung des Geschlechtstriebes gerichtet sind, während unter „Unzucht“ im § 174 StGB nach einhelliger Meinung auch Handlungen verstanden werden, die nur auf Erregung der Geschlechtslust gerichtet sind. Allerdings kann sich, was nicht immer genügend beachtet wird, bei der Unterordnung tatsächlicher Vorgänge unter den Begriff der Unzucht im Rahmen des § 175 StGB gegenüber dem Rahmen des § 174 StGB und dem des § 176 StGB ein Unterschied dadurch ergeben, dass § 175 StGB von der Unzucht eines Mannes mit einem anderen Mann handelt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine Handlung, wenn sie gegenüber einem Kinde oder einem minderjährigen Abhängigen vorgenommen wird, als das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzend und mithin als unzüchtig anzusehen ist, während sie unter erwachsenen Männern zwar als derb und unanständig, aber noch nicht als unsittlich empfunden wird.

Ob das Merkmal des „Unzuchttreibens“ in § 175 StGB noch weiter einzuengen ist, als sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, braucht mit Rücksicht auf die vom Landgericht getroffenen Feststellungen hier nicht entschieden zu werden. Denn danach ist nicht etwa nur ein einziger überreschender Griff des Angeklagten nach dem Körper eines anderen Mannes erwiesen, es kam vielmehr zwischen ihm und seinem Partner zu einer Reihe von wechselseitigen Berührungen der Geschlechtsteile – wenn auch über der Kleidung –, die unzüchtigen Handlungen des Angeklagten dauerten also eine gewisse Zeit hindurch, und seinem Verhalten entsprach hier sogar ein einverständliches und gleichgerichtetes Verhalten des Partners. Wenn auch Einschränkungen des Begriffs „Unzuchttreiben“ in § 175 StGB in der Richtung erwogen worden sind, dass zur Vollendung des Tatbestandes des § 175 StGB die Verwirklichung des einen oder anderen oder aller dieser im vorliegenden Fall gegebenen Merkmale hinzukommen müsse, so sind doch weitere Einengungen des Begriffs keinesfalls zu rechtfertigen. Sie würden sich zu weit vom Wortlaut des § 175 StGB entfernen und auf den Zusammenhang nicht mehr die gebotene Rücksicht nehmen, der zwischen § 175 StGB und den verwandten Vorschriften der §§ 174, 175a und 176 StGB besteht. Nach dem hier festgestellten Sachverhalt ist hiernach die Verurteilung des Angeklagten wegen Unzucht mit einem Mann gerechtfertigt.

Er trägt auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183 StGB). Nähere Ausführungen dazu sind entbehrlich, zumal die Revision insoweit keine Angriffe gegen das Urteil richtet. Rechtlich bedenkenfrei ist auch die Ansicht der Strafkammer, dass hier die Vergehen gegen § 175 und § 183 StGB zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit (§ 73 StGB) stehen. Auch die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit lässt im Blick auf die verfahrensrechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Revision ist deshalb unbegründet und muss verworfen werden.