Fortsetzungszusammenhang bei Untreue/Steuerverkürzung; verdeckte Gewinnausschüttung (BGH 1 StR 150/57)

In der Strafsache gegen den Verlegungsverleger Dr. Caspar ███ aus ███, geboren am █████ in ██ (Kreis BO),

wegen fortgesetzter gesellschaftlicher Untreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 8. Oktober 1957, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender,

Bundesrichter Hantel, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Hibner, Bundesrichter Dr. Engelsberger als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter ██

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 24. Oktober 1956, soweit es den Angeklagten verurteilt hat, aufgehoben, jedoch nur zum Fall B IV 1 (Unfall 1948) und zum Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Kempten zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gesellschaftlicher Untreue in Tateinheit mit fortgesetzter Steuerverkürzung verurteilt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet es, dass das Landgericht zwischen den einzelnen Fallgruppen keinen Fortsetzungszusammenhang angenommen hat. Außerdem bemängelt sie das Strafmaß. Die Revision des Angeklagten beschränkt sich auf die Fälle, in denen er verurteilt worden ist (vgl. Richtlinien Nr. 139 Abs. 2 für das Strafverfahren).

Diese Revision ist begründet. Der Angeklagte rügt die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Dieses Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

1. Die Revision des Angeklagten ist zum Teil als Verfahrensrüge begründet.

a) Die Revision behauptet, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, weil Bankdirektor ██ nicht vernommen worden sei. Sie hält es für offensichtlich, dass ein Verstoß gegen § 81a GmbHG den Geschädigten zu hören erfordere. Diese Auffassung ist unrichtig. § 244 Abs. 2 StPO nötigt das Gericht nur dann dazu, den Geschädigten zu vernehmen, wenn nach den in der Hauptverhandlung zu Tage getretenen Umständen eine weitere Aufklärung zu erwarten ist. Hierfür bietet das Schreiben ██ vom 29. Dezember 1956 keinen Anhaltspunkt. Das Schreiben enthält, wie die Revision hervorhebt, keine neuen Tatsachen, die das Landgericht in der Hauptverhandlung nicht gekannt hätte. Es bedarf deshalb keiner Stellungnahme zu der auf das Schreiben vom 29. Dezember 1956 gestützten Auffassung der Revision, die Vernehmung ███ hätte eine völlig andere Beurteilung ergeben.

b) Die weiteren Ausführungen, mit denen die Revision einen Verstoß der Strafkammer gegen § 244 Abs. 2 StPO dartun will, sind unbeachtlich.

2. Die Rüge, § 261 StPO sei verletzt, ist unzulässig, da die Revision hierfür keine Tatsachen vorträgt.

3. Mit Unrecht macht die Revision eine Verletzung der §§ 219 Abs. 1 Satz 2, 244 Abs. 3 StPO geltend. Der Verteidiger hatte mit Schriftsatz vom 25. September 1956 eine Reihe von Zeugen für die Richtigkeit der Reisekostenrechnungen des Angeklagten benannt. Eine Entscheidung nach § 219 Abs. 1 Satz 2 StPO erging nicht. Der Verteidiger wiederholte seinen Antrag in der Hauptverhandlung. Es ist deshalb nur zu prüfen, ob die Rügen, die er gegen die weitere Behandlung seines Antrages durch das Gericht erhebt, begründet sind.

a) Der Verteidiger bemängelt es, dass die Strafkammer nicht in der Hauptverhandlung über seinen Beweisantrag entschieden hat. Dazu war sie jedoch nicht verpflichtet, weil der Antrag nur vorsorglich aufrechterhalten und zuletzt nur hilfsweise gestellt war.

b) Insoweit rügt die Revision, dass die Strafkammer die Zeugen ███ und ███ nicht vernommen hat. Hier ist folgendes zu bemerken:

Der Eröffnungsbeschluss legte dem Angeklagten zur Last, in zahlreichen Fällen Kosten für Reisen berechnet zu haben, die er entweder überhaupt nicht oder nicht in dem angegebenen Umfang ausgeführt hatte. Mit Schriftsatz vom 27. September 1956 benannte der Verteidiger Zeugen dafür, dass die Reisekostenrechnungen richtig seien. Damit konnte er nach Lage der Sache nur Beweis dafür antreten wollen, dass der Angeklagte die in seinen Rechnungen angegebenen Reisen auch wirklich unternommen hatte. Denn die Richtigkeit der Abrechnung betraf nicht etwa die rechnerische Richtigkeit der Rechnung.

Nach dem Eröffnungsbeschluss sollte der Angeklagte die Übernachtung von 20. zum 21. November 1953 in Lindau und seine geschäftliche Tätigkeit dort an diesem Tag berechnet haben. Demgemäß wollte er, indem er Beweis dafür antrat, dass er sich in der angegebenen Zeit in Lindau geschäftlich aufgehalten habe, die Richtigkeit dieser Rechnung beweisen. In der Hauptverhandlung räumte er jedoch, wie das Urteil ergibt, ein, dass er schon am 20. November 1953 nach Hause zurückgekehrt sei. Damit war die zur Rechnung aufgestellte Behauptung, in Lindau übernachtet und dort einen Tag tätig gewesen zu sein, widerlegt. Der Beweisantrag vom 27. September 1956 war insoweit gegenstandslos.

c) Die Revision besteht es, dass die Strafkammer die beiden Zeugen nicht über den angeblichen Aufenthalt in Lindau vernommen hat. Sie deutet vielmehr den Sinn des Antrages vom 27. September 1956 um, indem sie behauptet, die Zeugen seien für die rechnerische Richtigkeit der Rechnungen benannt worden. Aus diesem Grunde, meint sie, habe der Antrag seine Bedeutung verloren. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Nach der Sachlage kann es nicht zweifelhaft sein, dass der Verteidiger die Richtigkeit der tatsächlichen Angaben in den Abrechnungen unter Beweis stellen wollte. Hätte der Antrag den jetzt von der Revision behaupteten Sinn gehabt, wäre er unzulässig gewesen; denn er hätte sich auf eine Sache bezogen, die Gegenstand der Wahrnehmung dieser Zeugen gewesen war. Die in der Verhandlung vor dem Senat aufgestellte Behauptung, der Angeklagte habe beweisen wollen, statt in Lindau an einem anderen Ort geschäftlich tätig gewesen zu sein, ist unbeachtlich (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Im Ergebnis ist es also nicht zu beanstanden, dass die Strafkammer die Zeugen ██ und ███ nicht vernommen hat, wenn auch der hierfür angegebene Grund, die Beweiserhebung sei wegen Offenkundigkeit unerheblich, nicht zutrifft.

4. Auf die Verletzung des § 224 StPO kann sich die Revision nicht mit Erfolg berufen. Die Aussage des durch einen ersuchten Richter vernommenen Zeugen Dr. ██ ist nicht verlesen worden. Der Verlesung der Aussage der Zeugin ██ haben weder der Verteidiger noch der Angeklagte widersprochen.

5. Die Revision betrifft nur einen Fall, den die Strafkammer nicht für erwiesen hält. Diese Rüge ist also offensichtlich verfehlt.

II. Sachbeschwerde

Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass die Strafkammer den Begriff des Fortsetzungszusammenhangs verkannt hat.

1. Das Landgericht hält einen einheitlichen Vorsatz für gegeben, weil der Angeklagte von vornherein davon ausgegangen sei, aus den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sich Nebeneinnahmen zu verschaffen, die nicht versteuert werden sollten. Das mag sein. In einem solchen Bestreben liegt indessen nur dann ein Gesamtvorsatz, wenn das Wissen und Wollen des Täters von vornherein auch den Gesamterfolg in seinen wesentlichen Grundzügen umfasst (BGHSt 1, 313, 315; BGH NJW 1953, 27). Daran fehlt es, soweit Untreue in Betracht kommt, im Verhältnis der einzelnen Fallgruppen zueinander. Als sich der Angeklagte im Jahre 1948 entschloss, sich durch unrichtige Reisekostenberechnungen fortlaufend von der Gesellschaft Kosten zu verschaffen, konnte er schlechterdings nicht voraussehen, dass sich ihm durch die Verkehrsunfälle vom 5. August 1948 und 25. Januar 1951 sowie durch die Geschäftsverbindung mit den Gebrüdern ██ in den Jahren 1950 bis 1952 ganz andersartige Möglichkeiten bieten würden, sich auf Kosten der Gesellschaft zu bereichern. Ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Fallgruppen der Untreue (Reisekosten, III ██ ██████ ████, IV Unfall 1948 und Unfall 1951) ist ausgeschlossen.

2. Ein Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen gesellschaftsrechtlichen Untreuen wird auch nicht dadurch hergestellt, dass die Strafkammer Tateinheit mit fortgesetzter Steuerverkürzung angenommen hat. Zwar war nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer ein fortgesetztes Steuervergehen annahm (RGSt 71, 92). Es liegt jedoch kein fortgesetztes Steuervergehen vor. Das Urteil findet eine Tateinheit von Steuerverkürzung und gesellschaftsrechtlicher Untreue darin, dass der Angeklagte mit seinen Reisekostenrechnungen seine Einnahmen zu niedrig angab. Dieses Verhalten fällt aber nicht gleichzeitig unter den Tatbestand des § 81a GmbHG. Der Angeklagte hat dadurch, dass er Gelder seiner Gesellschaft an sich brachte, nicht gegen § 81a Abs. 6 GmbHG verstoßen. Die einzelnen Fälle der Untreue stehen deshalb zum fortgesetzten Vergehen der Steuerverkürzung im Verhältnis der Tatmehrheit.

3. Gegen die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs innerhalb der Fallgruppen bestehen keine Bedenken. Auch sonst sind hier sowie im Fall B IV 2 die Feststellungen zum äußeren und inneren Tatbestand des § 81a GmbHG einwandfrei. Sie bleiben deshalb bestehen.

4. Der Tatrichter ist entgegen der Ansicht der Revision nicht verpflichtet, alle denkbaren Möglichkeiten tatsächlicher Schlüsse zu erörtern. Er muss aber Möglichkeiten erwägen, die nahe liegen (BGHSt 5, 136; BGH NJW 1954, 117). Das Urteil im Fall B IV 1 verstößt gegen diese Grundsätze. Wenn der Angeklagte sich den Betrag von 500 DM, der der Gesellschaft mit Dr. ██, dem damals einzigen Mitgesellschafter, im notwendigen Einvernehmen geteilt hat, als verdeckte Gewinnausschüttung verschafft hat, so könnte eine solche Gewinnausschüttung vorliegen, wenn die Gesellschaft einen Vorteil erlangt oder erwartet hat, der den Nachteil für die Gesellschaft aufwiegt (BFH vom 17. Oktober 1956, BStBl. III 1956, 344). Die Strafkammer hat die Möglichkeit einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht widerlegt und deshalb eine strafrechtliche Schuld verneint.

5. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den einzelnen Fallgruppen wendet. Auch insoweit ist festzustellen, dass zwischen den einzelnen Fällen der Untreue mit dem fortgesetzten Steuervergehen Tatmehrheit besteht. In das fortgesetzte Steuervergehen fallen auch die Fälle B III. Die Steuerverkürzung der Einkommensteuer durch die Selbstanzeige der Gesellschaft verschafft dem Angeklagten keine Straffreiheit wegen der von ihm begangenen Einkommensteuerverkürzung, da § 410 AbgO nur eine persönliche Strafausschließungsgrund begründet (vgl. die Ausführungen der Staatsanwaltschaft).

Die Bedenken gegen die Strafzumessung mag die Staatsanwaltschaft in der neuen Hauptverhandlung vortragen.

Nach den erhaltenen Feststellungen der Strafkammer ist der Angeklagte schuldig der gesellschaftsrechtlichen Untreue in den Fällen B I der Urteilsgründe (Reisekosten) und B III █████████ (gesellschaftsrechtliche Untreue im Fall IV 2 – Unfall 1951) und der fortgesetzten Steuerverkürzung (B III und IV 2). Im Fall B IV 1 kommt eine Steuerverfehlung nicht in Betracht.

Der Senat hat davon abgesehen, den Schuldspuch zu ändern, weil sich nicht völlig ausschließen lässt, dass ein möglicher Freispruch im Fall B IV 1 auf § 410 AbgO beruhen kann. Hierzu wird auf BGHSt 5, 136 verwiesen.

Die Strafkammer wird zu prüfen haben, welche Geldstrafe für diese Vergehen und die Teilakte der fortgesetzten Untreue im Fall B I und des fortgesetzten Steuervergehens, die vor dem 1. Dezember 1953 begangen sind, zu verhängen gewesen wäre, wenn sie allein zur Aburteilung gestanden hätten. BGHSt 5, 136.

In den unter B der Urteilsgründe aufgeführten Fällen, in denen die Strafkammer eine Schuld des Angeklagten nicht für erwiesen hält, hat sie ihn freizusprechen, da es sich um selbständige Einzelfälle handelt (vgl. II 1).

Von Rechts wegen.