Gesamtstrafenbildung bei dazwischen liegender Tat zwischen zwei Vorverurteilungen

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Herdegen und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath und Schimansky nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 7. Dezember 1983

Hat der Angeklagte eine Straftat zwischen zwei rechtskräftigen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen begangen, die durch eine Entscheidung nach § 460 StPO auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, darf der Tatrichter aus der Strafe für die von ihm abgeurteilte Tat und der Strafe aus der zweiten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe bilden.

Hat der Angeklagte eine Straftat zwischen zwei rechtskräftigen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen begangen, die durch eine Entscheidung nach § 460 StPO auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, darf der Tatrichter aus der Strafe für die von ihm abgeurteilte Tat und der Strafe aus der zweiten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe bilden.

Für Taten, die der Angeklagte am 4. Oktober 1980 sowie in der Zeit vom 3. Oktober 1980 bis zum 9. April 1981 beging, hat das Jugendschöffengericht am 29. September 1981 Einzelfreiheitsstrafen von drei und sechs Monaten verhängt und hat aus diesen und den vom Schöffengericht Kulmbach am 21. Juli 1981 ausgesprochenen Einzelfreiheitsstrafen von sechs, drei und zwei Monaten eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr gebildet. Die letzte der vom Schöffengericht Kulmbach abgeurteilten Taten verübte der Angeklagte am 25. November 1978.

Am 15. November 1978 und am 22. Februar 1979 ist der Angeklagte durch das Amtsgericht Kulmbach jeweils zu Geldstrafen verurteilt worden. Am 6. Mai 1980 hat ihn das Amtsgericht Hof zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist, verurteilt.

Die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Jugendschöffengerichts sind von der Jugendkammer am 20. Januar 1982 verworfen worden.

Das Bayerische Oberste Landesgericht, das über die Revision des Angeklagten zu entscheiden hat, hält das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Gesamtstrafe für rechtsfehlerhaft. Das Schöffengericht Kulmbach hätte die Möglichkeit der Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung der am 15. November 1978, am 22. Februar 1979 und am 6. Mai 1980 ausgesprochenen Strafen prüfen und je nachdem, ob eine dieser Strafen im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB schon erledigt war oder nicht, mit der frühesten noch gesamtstrafenfähigen Verurteilung eine Gesamtstrafe bilden oder davon in Anwendung der Vorschrift des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB absehen müssen. Die vom Schöffengericht Kulmbach verhängten Freiheitsstrafen wären dann nicht mehr für eine Gesamtstrafenbildung unter Einbeziehung von Strafen für Straftaten, die nicht vor der die Zäsur bildenden Vorverurteilung begangen wurden, also auch nicht für eine Gesamtstrafenbildung, wie sie im Ausgangsverfahren vorgenommen worden ist, in Betracht gekommen. Dass nicht feststehe, ob die in früheren Verfahren ausgesprochenen Strafen erledigt sind, spiele für die Revisionsentscheidung keine Rolle. Jedenfalls sei die Strafe, auf welche am 6. Mai 1980 vom Amtsgericht Hof erkannt worden ist, noch nicht verbüßt oder erlassen.

An der Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs sieht sich das vorlegende Gericht durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Januar 1980 – 4 StR 683/79 – (bei Holtz MDR 1980, 454) und den Beschluss des OLG Köln vom 5. November 1980 (VRS 60, 424) gehindert. Nach diesen Entscheidungen müsse der Tatrichter eine Gesamtstrafe auch dann bilden, wenn die für eine Einbeziehung in Betracht kommende rechtskräftige Strafe ihrerseits mit einer noch früher verhängten rechtskräftigen Strafe gesamtstrafenfähig sei. Der aus § 55 StGB sich ergebenden Pflicht zur Gesamtstrafenbildung müsse genügt werden. Die bloße Möglichkeit einer anderen Gesamtstrafenbildung im Beschlusswege (§ 460 StPO) stehe nicht entgegen.

Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Es hat seine Rechtsauffassung wie folgt dargelegt:

Sind die abzuurteilenden Straftaten zwischen zwei früheren Verurteilungen begangen, so darf der Tatrichter eine Gesamtstrafe mit der früheren Verurteilung dann nicht bilden, wenn die einzubeziehende Strafe, nicht aber die neu abzuurteilende Straftat mit der ersten Verurteilung gesamtstrafenfähig und die anderweitige Gesamtstrafe noch nicht gebildet ist (BayObLG NStZ 1984, 444).

Die Voraussetzungen für eine Vorlegung nach § 134 Abs. 2 GVG sind erfüllt, weil das Bayerische Oberste Landesgericht mit der beabsichtigten Entscheidung von dem Beschluss des Oberlandesgerichts Köln VRS 60, 424 abweichen würde.

Die Auffassung des vorlegenden Gerichts, dass es sich auch in Widerspruch zum Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. Januar 1980 setzen würde, trifft nicht zu. Der 4. Strafsenat hat in diesem Beschluss mit den Worten „jedenfalls bei der hier gegebenen Sachlage“ eine Einschränkung auf Fallkonstellationen vorgenommen, bei welchen die Vorschrift des § 55 Abs. 2 Satz 2 StGB anwendbar ist, weil die erste der früheren Verurteilungen, zwischen denen die vom Tatgericht abgeurteilte Tat begangen worden ist, auf Geldstrafe lautet. Der 4. Strafsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass durch seine Entscheidung eine Sachlage, wie der Vorlegungsfall sie aufweist – die erste der früheren Verurteilungen (Urteil des Amtsgerichts vom 6. Mai 1980) lautet auf Freiheitsstrafe – nicht berührt werde. Soweit gleichwohl die im Beschluss vom 3. Januar 1980 vertretene Rechtsauffassung der vom 1. Strafsenat erwogenen Antwort auf die vorgelegte Rechtsfrage entgegenstehen könnte, hält der 1. Strafsenat an ihr nicht fest.

In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt hält der Senat die im Vorlegungsbeschluss zum Ausdruck kommende Rechtsansicht für zutreffend.

Allein die materiellrechtliche Regelung (§ 55 i.V.m. §§ 53, 54 StGB), nicht die verfahrensrechtliche Situation entscheidet darüber, welche bereits rechtskräftig verhängte Einzelstrafen für welche Gesamtstrafenbildung in Frage kommen. Zwar darf der Tatrichter die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe, die durch ihn vorgenommen werden kann, nicht dem Beschlussverfahren (§ 460 StPO) überlassen (BGHSt 12, 1; 25, 382, 384).

Aus diesem Rechtsgrundsatz kann aber weder eine Einschränkung noch eine Erweiterung der sachlichen Voraussetzungen nachträglicher Gesamtstrafenbildung abgeleitet werden. Sie sind ausschlaggebend, gleichgültig, ob die Gesamtstrafenbildung vom Tatrichter im Urteil oder im Beschlussverfahren vorzunehmen ist.

Der Grundgedanke des § 55 StGB ist, dass Taten, die bei gemeinsamer Aburteilung nach §§ 53, 54 StGB behandelt worden wären, auch bei getrennter Aburteilung dieselbe Behandlung erfahren sollen, so dass der Täter im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt ist (BGHSt 7, 180; 8, 205; 17, 173). Ausschlaggebend für die Gesamtstrafenbildung darf deshalb nicht die (zufällige) äußere Verfahrensgestaltung, sondern muss die materielle Rechtslage sein. Der Tatrichter, dem sich die Frage nachträglicher Gesamtstrafenbildung stellt, muss sich in die Lage des Richters versetzen, dessen Entscheidung für eine nachträgliche Einbeziehung in Frage kommt. Für ihn ist deshalb maßgeblich, wie der frühere Richter bei richtiger Rechtsanwendung weitere Vorentscheidungen hätte berücksichtigen müssen (BGH GA 1956, 50). Diesen Ausführungen stimmt der Senat zu. Aus ihnen folgt: Hätte der Richter, der früher entschieden hat, eine Strafe, die in einer noch früheren Verurteilung ausgesprochen worden ist, in eine Gesamtstrafenbildung einbeziehen können, geht von der ersten der Vorverurteilungen eine Zäsurwirkung aus. Die Strafe aus der späteren Vorverurteilung und die Strafe, die im anhängigen Verfahren für eine Tat ausgesprochen wird, die zwischen den Vorverurteilungen begangen worden ist, können nicht Gegenstand einer Gesamtstrafenbildung sein. Die Zäsurwirkung entfaltet nur dann, wenn die in der früheren Vorverurteilung verhängte Strafe bereits im Sinne von § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB erledigt ist (BGH NJW 1982, 2080). Ist das nicht der Fall, muss eine Gesamtstrafenbildung im Beschlusswege (§ 460 StPO) vorgenommen werden, welche die rechtskräftigen Strafen aus den Vorverurteilungen einbezieht.

Infolgedessen ist die Rechtsfrage unter Berücksichtigung der im Vorlegungsfall gegebenen Sachlage wie folgt zu beantworten:

Hat der Angeklagte eine Straftat zwischen zwei rechtskräftigen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen begangen, die durch eine Entscheidung nach § 460 StPO auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen sind, darf der Tatrichter aus der Strafe für die von ihm abgeurteilte Tat und der Strafe aus der zweiten Vorverurteilung keine Gesamtstrafe bilden.

§ 55 Abs. 1 StGB verweist auf § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB. Deshalb ist der Senat der Ansicht, dass die Möglichkeit, auf Geldstrafe gesondert zu erkennen, kein Grund sein kann, die Gesamtstrafenbildung einer auf Geldstrafe lautenden Vorverurteilung eine abweichende Stellung einzuräumen. Dies erübrigt sich jedoch.