Revisionen verworfen: Betrug durch vorgetäuschtes Anlagekonzept; Hinweispflicht (§ 265 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 1 StR 14/88 URTEIL in der Strafsache gegen Friedrich ██████ aus █, geboren am ██ 1918 in ██, Erhard R. ███ aus █, geboren am ██ 1941 in ██, wegen Betrugs

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. März 1988, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schauenburg, die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Dr. Ulsamer, Dr. Maul, Dr. Granderath als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Staatsanwalt █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███████████████ als Verteidiger des Angeklagten Nagel, ███████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 17. August 1987 werden verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlich und fortgesetzt begangenen Betrugs jeweils zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Nach den Feststellungen schädigten die als Finanz- und Anlageberater tätigen Angeklagten in der Zeit vom 1. Februar 1985 bis zum 11. März 1985 den Steuerberater und Rechtsbeistand Re[REDACTED] um Bargeld und Schecks in einer Gesamthöhe von 420.000 DM. Mit ihren Revisionen rügten sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.

I. Verfahrensrüge Beide Revisionen machen geltend, § 265 StPO sei verletzt, weil das Landgericht vor Erlass des angefochtenen Urteils auf Änderungen des Anklagevorwurfs in tatsächlicher Hinsicht nicht hingewiesen habe. Die Rüge greift nicht durch.

1. Ihr liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte den Angeklagten zur Last, sich dadurch einer Untreue in Form des Missbrauchstatbestandes schuldig gemacht zu haben, dass sie von den ihnen zum Erwerb hochverzinslicher Wertpapiere und zur Beschaffung von Bankavalen durch Dr. ███ in Wien überlassenen Bargeldbeträgen von 290.000 DM und Schecks über 130.000 DM „eine Provision in Höhe von jeweils 1/3 der Gesamtsumme“ abzweigten und für sich verbrauchten, obwohl eine derartige Provision mit dem Geschädigten nicht vereinbart war und sie wussten, dass weder eine Kapitalanlage durchgeführt war noch Dr. ███ Finanzierungsavale beigebracht hatte. Demgegenüber hält die Strafkammer für erwiesen, dass die Angeklagten „von Anfang an“ vorhatten, von dem Zeugen ██████ „Geld zu erschwindeln“, dass sie demgemäß nur zum Schein ein Finanzierungskonzept erstellten, das den Geschädigten überzeugte, und dass sie sich von ihm mit der ebenfalls nicht ernst gemeinten Zusage, mit diesen Beträgen Avale in Höhe von mehreren Millionen Schweizer Franken bei der UCI Nationalbank zu besorgen, 240.000 DM in bar und Schecks über 180.000 DM als Avalgebühren – die auch die Vergütung ihrer Tätigkeit umfassen sollten – hingeben ließen (UA S. 15 bis 18, 35/36, 44). Sie hat die Angeklagten deshalb wegen Betrugs zum Nachteil des Zeugen ███████ verurteilt.

Zwar hatte der Vorsitzende in der Sitzung vom 9. Juli 1987 die Angeklagten „gemäß § 265 StPO“ darauf hingewiesen, „dass der in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Augsburg vom 16. Februar 1987 geschilderte Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt je eines gemeinschaftlich und fortgesetzt begangenen Vergehens des Betrugs gewürdigt werden kann“, Welche Tatsachen dieser Veränderung der rechtlichen Beurteilung zugrunde lagen, gab der Vorsitzende jedoch nicht ausdrücklich bekannt.

2. Den Revisionen ist zuzugeben, dass der oben wiedergegebene Hinweis, so wie er protokolliert wurde, für sich gesehen unzureichend war. Er lässt unerwähnt, dass die Strafkammer den Schuldspruch wegen Betruges auf eine andere tatsächliche Grundlage als die in der Anklageschrift angenommene stützen wollte. Eine Belehrung hierüber war angezeigt: Sind in der Hauptverhandlung neue – nach Ansicht des Gerichts erhebliche – Tatsachen hervorgetreten, die eine Änderung der rechtlichen Beurteilung zur Folge haben, so muss der Angeklagte darüber umfassend und unmissverständlich unterrichtet werden, damit er sich sachgemäß verteidigen kann. Das gebieten der Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), die Verpflichtung des Gerichts, ihn zur Sache zu vernehmen (§ 243 Abs. 4 Satz 2 StPO), und die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO); der gleiche Gedanke kommt in § 265 Abs. 4 StPO zum Ausdruck (BGHSt 11, 88; 13, 320; 19, 141; 28, 196; BGH, Urt. vom 23. Juli 1969 – 2 StR 214/69; BGH, Beschlüsse vom 28. Oktober 1976 – 4 StR 476/76 – bei Holtz MDR 1977, 108/109 und vom 23. Oktober 1979 – 5 StR 524/79 – bei Holtz MDR 1980, 107/108 = GA 1980, 185; vgl. auch BGH JZ 1988, 211, 212 = NJW 1988, 571). Im vorliegenden Fall ergaben sich wesentliche Abweichungen des Urteils von der Anklage: Diese ließ nicht den Vorwurf erkennen, dass das ganze dem Geschädigten „Anlagekonzept“ vorgetäuscht war, dass die vorgestellte Angeklagten also nur darauf ausgingen, Geld von ihm zu erlangen, ohne irgendeine Gegenleistung zu erbringen. Sie machte auch nicht deutlich, welche Bedeutung die durch Dr. ███ in ██ zu beschaffenden Avale für das vereinbarte Geschäft – gewinnbringende Anlage umfangreicher Mandantengelder im Ausland – haben sollten. Das Urteil stellt demgegenüber fest, dass zwischen dem angeblich geplanten Zinsdifferenzgeschäft (danach sollte bei einer Schweizer Bank ein nur mit 6 % verzinslicher Kredit aufgenommen und dazu eingesetzt werden, um mit 13,5 % verzinsliche kanadische Wertpapiere zu erwerben) und den Verhandlungen der Angeklagten mit Dr. ███ (der seinerseits eine Finanzierung für auf seinen Grundstücken zu errichtende Hotelbauten suchte) „keinerlei Zusammenhang“ bestand (UA S. 35/36). In diesem Umstand sieht die Strafkammer ein Beweisanzeichen dafür, dass die Angeklagten von vornherein darauf abzielten, sich Geld zu erschwindeln.

3. Allerdings handelt es sich bei der die tatsächliche Grundlage des Schuldspruchs betreffenden Hinweispflicht nicht um einen protokollpflichtigen Verfahrensvorgang i.S. des § 273 StPO. Es genügt, wenn der Angeklagte durch den Gang der Verhandlung oder auf andere eindeutige Weise davon unterrichtet wird, welche Veränderung der Sachlage das Gericht in Betracht zieht (BGHSt 19, 141, 143; 28, 196, 197/198; BGH NStZ 1981, 190/191). Manches spricht dafür, dass dies hier geschehen ist. Die Frage bedarf indessen keiner Entscheidung. Denn unter den gegebenen Umständen ist jedenfalls – wie auch der Generalbundesanwalt meint – auszuschließen, dass das Urteil auf dem gerügten Verfahrensverstoß beruht (§ 337 Abs. 1 StPO).

Eine Verletzung des § 265 StPO ist kein unbedingter Revisionsgrund. Sie führt nicht zur Aufhebung des Urteils, wenn zweifelsfrei festgestellt werden kann, dass der Angeklagte auch bei gehöriger Unterrichtung sich nicht anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können (BGHSt 2, 250; BGH, Urt. vom 17. Januar 1974 – 4 StR 601/73 bei Dallinger MDR 1974, 548; Hirxthal in KK 2. Aufl. § 265 StPO Rdn. 33). So verhält es sich hier:

Zu dem erweiterten Schuldvorwurf nahmen die Angeklagten ausführlich Stellung. Insbesondere behaupteten sie, sie hätten sich „auf das intensivste“ bemüht, über Dr. ███ die Avale für den Geschädigten zu besorgen (UA S. 19, 21). Sie hatten Gelegenheit, sich zu den Aussagen der Zeugen Dr. ███ und ██ zu äußern, die eindeutig ergaben (UA S. 36): ███ wusste bis zum Scheitern der Sache nichts von der Person und den Grundstücken des ██. Dieser wiederum wusste nichts von einem „Einbau“ des vorgesehenen Zinsdifferenzgeschäftes in seine Finanzierung. Die Angeklagten sind nach ihren angeblichen Dienstleistungen für █████ eingehend befragt worden. Wie das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung hervorhebt, konnten sie „keinerlei Schriftstücke“ benennen oder vorlegen, die belegen, dass sie sich in irgendeiner Weise darum bemüht hatten, Avale bei der ███ Nationalbank für den Geschädigten zu besorgen (UA S. 37). Sie konnten „auch keine für die Strafkammer nachvollziehbare Erklärung“ dafür geben, inwiefern die von Dr. ███ gesuchte Finanzierung verknüpft sein sollte mit dem Geschäft, das der Zeuge ██ abschließen wollte (UA S. 37). Soweit die [REDACTED]-Bank in ██ eingeschaltet war, wurden deren Vizedirektor und deren Direktor vernommen. Zur Entlastung der Angeklagten machte die Zeugin ██ eingehende Angaben, die das Landgericht allerdings als unglaubhaft wertete. Weitere Möglichkeiten der Sachaufklärung in der Richtung, dass die Angeklagten zunächst eben doch ein seriöses Geschäft beabsichtigt hatten, sind nicht ersichtlich. Der Senat hält sie für ausgeschlossen. Auch die Revisionen vermögen im Übrigen insoweit keine Anhaltspunkte beizutragen. Nach alledem ist der Senat der Überzeugung, dass den Angeklagten eine weitergehende Verteidigung auch dann nicht möglich gewesen wäre, wenn die Strafkammer ordnungsgemäßig auf die veränderte Sachlage hingewiesen hätte.

II. Sachbeschwerde Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.