Freispruch aufgehoben und zurückverwiesen wegen unterlassener Prüfung des § 227 Abs.1 StGB

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maurer Georg ███████ aus █████████████████, geboren ████ ███ ██ in ██ bei █, Sachbezeichnung: ████████, wegen Mordes u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Juli 1964, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. █████████ als █████████ der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Nebenklägerin Maria ██████ wird das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht München II vom 3. Oktober 1963, soweit der Angeklagte ████ im Falle der Tötung des Alois Sch█████ freigesprochen worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte Sch█████ war bei einem in Tätlichkeiten ausartenden Streit, der am Abend des 29. April 1962 in einer Gaststätte in ███ bei █████ stattfand und den er selbst in angetrunkenem Zustand herbeigeführt hatte, von einem Besucher der Gaststätte durch Fausthiebe ins Gesicht nicht unerheblich verletzt worden. Als er im Begriffe war, von einem anderen Gasthaus aus telefonisch die Polizei herbeizurufen und zum Einschreiten wegen der Schlägerei zu veranlassen, wurde er von seinem Freund ████, dem Mitangeklagten, bemerkt. ███, der gleichfalls angetrunken war, redete ihm sein Vorhaben aus und bot ihm an, ihn zu der Gaststätte in ███████ zu begleiten und ihm dort Genugtuung zu verschaffen. Als sie sich mit diesem Ziel auf den Weg gemacht hatten, beschloss Sch█████, daheim eine Mauser-Pistole zu holen. Mit der Waffe in der Hand wollte er den geplanten Auftritt besonders wirkungsvoll gestalten. Als er anschließend vor dem Eingang des Gasthauses wieder mit ████ zusammentraf, hatte er die bereits geladene Pistole bei sich. Die Warnung eines hinzutretenden Gastes in den Wind schlagend, stürmte er nun, von ████ dicht gefolgt, mit gezogener Pistole in die Gaststube und bedrohte die dort am Tisch sitzenden jungen Männer. Diese ließen sich jedoch wider Erwarten nicht einschüchtern und demütigen, sondern traten auf Sch█████ zu, um ihn zu beschwichtigen. Als dieser darauf zwei Schüsse in die Luft abgab, trachteten sie danach, ihm die Pistole zu entreißen. Bei dem entstehenden Handgemenge fasste ████ den auf Sch█████ eindringenden Paul ████ von rückwärts am Hals, wurde jedoch dann von ████ niedergeworfen und suchte anschließend das Weite. Ungewiss blieb, ob vor oder nach dem Weggang Sch█████ aus dem Lokal – gab Sch█████ kurz hintereinander aus nächster Entfernung mehrere Schüsse auf die vor ihm stehenden Personen ab. Diese töteten die Brüder Anton und Alois Sch█████ und verletzten Helmut B█ so schwer, dass er eine dauernde Lähmung davontrug und lebenslangem Siechtum ausgeliefert ist.

Das Schwurgericht hat Sch█████ wegen doppelten Totschlags, versuchten Totschlags und unbefugter Schusswaffenführung zu einer Zuchthausstrafe von 12 Jahren verurteilt und ihm die Ehrenrechte auf 10 Jahre aberkannt; ███ hat es freigesprochen.

Gegen diesen Freispruch wendet sich die Revision der Nebenklägerin Maria Sch██████, der Witwe des getöteten Alois Sch█████, mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel greift durch.

Zwar kann die Beschwerdeführerin nicht mit den Darlegungen Erfolg haben, mit denen sie sich gegen die Nichtverurteilung des Angeklagten ████ wegen Totschlags des Alois ██████ wendet, denn diese lassen die für das Revisionsgericht bindenden und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Schwurgerichts beiseite und beruhen auf der Annahme eines hiervon abweichenden Sachverhalts. Indessen ist bei zulässig eingelegter Revision des Nebenklägers die auf die allgemeine Sachrüge hin gebotene Nachprüfung des Urteils auch darauf zu erstrecken, ob etwa ein Tatbestand, der mit dem zum Anschluss des Nebenklägers berechtigenden Delikt im Verhältnis der Tateinheit oder der Gesetzeseinheit stehen würde, vom Schwurgericht rechtsirrig unberücksichtigt gelassen worden ist (vgl. Löwe/Rosenberg 8. Aufl. StPO § 401 Anm. 9). Diese Nachprüfung ergibt hier, dass das Schwurgericht nach seinen Feststellungen Anlass gehabt hätte, die Anwendbarkeit des § 227 Abs. 1 StGB (Raufhandel) zu untersuchen, und zwar sowohl in der Begehungsart der Schlägerei wie des Angriffs mehrerer. Dass das Schwurgericht dies unterließ, ist ein sachlicher Mangel, der zur Aufhebung des freisprechenden Urteils und Zurückverweisung der Sache insoweit führt, als dem Angeklagten die Tötung des Alois █████ zum Vorwurf gemacht ist.

Das Schwurgericht wird sich auf der Grundlage des Eröffnungsbeschlusses, der zutreffend jeden Tötungsakt als selbständige Tat beurteilte (vgl. BGHSt 16, 397), also erneut mit dem Vorwurf einer Teilnahme des Angeklagten an der Tötung des Alois Sch█████ und zusätzlich mit dem Vorwurf damit gegebenenfalls rechtlich zusammentreffender strafbarer Handlungen zu befassen haben. Es wird dagegen etwaige strafbare Handlungen, die im Verhältnis zu der Tötungshandlung als selbständige Taten im Sinne des § 74 StGB zu beurteilen wären, möchten sie mit dieser auch im Sinne des § 264 StPO als eine Tat im Sinne des Verfahrensrechts zu beurteilen sein, außer Betracht zu lassen haben, da der Freispruch des Angeklagten insoweit in Rechtskraft erwachsen und die Strafklage verbraucht ist (vgl. BGH NJW 1956, 1607 Nr. 16). So hätte die (wegen Verkennung des Begriffs der Tat im Sinne des § 264 StPO möglicherweise fehlerhafte) Nichtanwendung des § 241 StGB auf das anfängliche gemeinschaftliche Vorgehen der beiden Angeklagten nach ihrem Eindringen in die Gaststube nur durch eine Revision der Staatsanwaltschaft bemängelt und zum Gegenstand einer neuen Tatsachenverhandlung gemacht werden können.

Zur Anwendung des § 227 Abs. 1 StGB wird darauf hingewiesen, dass die Strafbarkeit wegen Raufhandels nicht deshalb entfällt, weil der Täter die Mitwirkung bei der Schlägerei aufgegeben hatte, als die im § 227 Abs. 1 StGB bezeichnete schwere Folge eintrat (BGHSt 14, 132).