Revision verworfen; Strafe zur Bewährung nach §23 StGB ausgesetzt

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen ██ aus ███, den Hilfsarbeiter Arnold ████, dort geboren am ██████ 1932, wegen versuchten Totschlags

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. April 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hüibner, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████████ als Vertreter der ███ Bundesanwaltschaft,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht Baden-Baden vom 11. Februar 1963 wird verworfen. Jedoch wird die Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Bewährungszeit dauert bis zum 29. April 1965.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

soweit die Revision des wegen versuchten Totschlags zu fünf Monaten Gefängnis verurteilten Angeklagten sich gegen den Schuldspruch und die Bemessung der Strafe wendet, ist das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet. Die in rechtlich nicht zu beanstandender Weise und zur vollen Überzeugung des Schwurgerichts getroffenen Feststellungen rechtfertigen insbesondere dessen Annahme, dass der Angeklagte bereits mit der Ausführung des Totschlags an seinem Bruder begonnen habe und nicht freiwillig davon zurückgetreten sei.

Das Schwurgericht hat jedoch übersehen zu prüfen, ob die Strafe zur Bewährung auszusetzen ist. Die Anrechnung der Untersuchungshaft, in der der Angeklagte sich etwa vier einhalb Monate befunden hatte, schloss diese Vergünstigung nicht aus (BGHSt 6, 391). Das Übersehen des § 23 StGB ist ein sachlich-rechtlicher Fehler. Er nötigt in aller Regel dazu, die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen, damit dieser die Entscheidung über die Aussetzung der Strafe zur Bewährung nachholt. Hier ist das jedoch ausnahmsweise nicht erforderlich (vgl. BGH NJW 1953, 1838). Das Urteil enthält die Feststellungen, die zur Entscheidung darüber notwendig sind, ob der noch nicht verbüßte Strafrest zur Bewährung auszusetzen ist. Das Schwurgericht hat den bisher unbestraften Angeklagten als sonst friedliebend und arbeitsam beurteilt und in der ihm vorgeworfenen Verfehlung „ein einmaliges und nicht voll zu verantwortendes Versagen“ (UA 10) gesehen. Daraus ergibt sich, dass keine Gründe vorliegen, die einer Strafaussetzung zur Bewährung nach § 23 Abs. 2 StGB entgegenstehen, sondern dass der Angeklagte gerade zu den Tätern gehört, für die diese Rechtswohltat in erster Linie gedacht ist. Daher kann der Senat in entsprechender Anwendung des § 554 Abs. 1 letzter Halbsatz StPO die versäumte Entscheidung selbst nachholen; denn er sieht in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts die Voraussetzung für eine Strafaussetzung zur Bewährung als gegeben an und hält als Bewährungszeit die Mindestzeit von zwei Jahren für ausreichend (§ 24 Abs. 4 StGB). Auflagen nach § 24 Abs. 1 StGB erscheinen vorläufig nicht geboten; sollte sich herausstellen, dass sie erforderlich sind, können sie nachträglich (§ 24 Abs. 3 StGB) durch Beschluss (§ 453 StPO) angeordnet werden.

pr.