Revision führt zur Aufhebung von Verurteilungen wegen Betrugs und Unterschlagung in zwei Fällen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Kurt █, geboren am ██, wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 24. Februar 1959 in der Sitzung vom 10. März 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. ████ als Vorsitzender, Martin, Bundesrichter Dr. Heimann-Trosien, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Dr. Hübner, als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. ███ als Urkundsbeamter der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ██████████████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heilbronn vom 30. Oktober 1958 mit den Feststellungen aufgehoben

a) soweit der Angeklagte in den Fällen 7 und 12 der Urteilsgründe wegen Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und wegen Betrugs in Tateinheit mit Arrestbruch verurteilt ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und das Berufsverbot.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen neun Vergehen des Betrugs, eines Vergehens des Betrugs in Tateinheit mit Unterschlagung und eines weiteren Vergehens des Betrugs in Tateinheit mit Arrestbruch zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren Gefängnis verurteilt und ihm die Ausübung eines selbständigen Handelsgewerbes und die Tätigkeit eines selbstständigen Handelsvertreters auf die Dauer von fünf Jahren untersagt.

Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat teilweise Erfolg.

In den Fällen 1, 2, 3, 6, 10, 13 und 14 der Urteilsgründe ist die Revision offensichtlich unbegründet.

Im Falle 5 der Urteilsgründe vermisst die Revision Feststellungen darüber, dass der Angeklagte durch seine Angaben gegenüber der Geschädigten einen Irrtum erregte und dass dieser Irrtum für die Hingabe des Darlehens ursächlich gewesen ist. Eine ausdrückliche Feststellung in dieser Richtung enthält das Urteil tatsächlich nicht. Es ergibt sich jedoch zwanglos aus dem Zusammenhang der Gründe, dass Frau ██ ███ unwahre Versprechen des Angeklagten, das Darlehen durch das [REDACTED] nebst einen Gewinnanteil binnen acht Tagen zurückzuzahlen, getäuscht und dadurch zur Hingabe des Geldes bestimmt worden ist. Unter diesen Umständen kann es keine Rolle spielen, ob Frau ██ wusste, dass der Angeklagte über keine eigenen Mittel verfügte.

Im Falle 11 hat das Landgericht eine Einzelstrafe von einem Monat Gefängnis festgesetzt. Die Revision beanstandet zu Unrecht, dass § 27b StGB nicht erörtert ist. Mit Rücksicht auf die zahlreichen weiteren Straftaten des Angeklagten, das Erfordernis der Bildung einer Gesamtstrafe und die Vorstrafen ist nämlich die Annahme begründet, dass die Strafkammer von der Möglichkeit, in diesem einen Falle eine Geldstrafe auszusprechen, bewusst Abstand genommen und eine ausdrückliche Erörterung der Frage für überflüssig gehalten hat. Das ist nicht zu beanstanden (BGH LM Nr. 1 zu § 27b StGB).

Dagegen kann das Urteil in den Fällen 7 und 12 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben.

Im Falle 7 hat das Landgericht Betrug in Tateinheit mit Unterschlagung angenommen. Der Angeklagte hatte von einem gewissen ██████ eine Kegelbahn gekauft und für einen Teil des Kaufpreises Schecks gegeben, von denen er wie von vornherein beabsichtigt nur den ersten einlöste. Durch bewußtes Verschweigen seiner wirklichen Lage und das wahrheitswidrige Zahlungsversprechen täuschte er den ███████ und veranlasste diesen zur Herausgabe der Kegelbahn, die er dann unter Mißachtung des Eigentumsvorbehalts des ██████ an den Kaufmann Miller veräußerte. Ob die Kegelbahn dem ██████ übergeben wurde, sagt das Landgericht nicht. Es trifft auch keine Feststellung darüber, ob der Angeklagte bereits beim Abschluss des Vertrages mit ██████ die Weiterveräußerung der Kegelbahn vorhatte oder ob er sich zunächst nur den Besitz der Kegelbahn verschaffen wollte und erst später den Entschluss fasste, die Kegelbahn weiterzuveräußern. Nur im letzteren Falle wäre eine Verurteilung wegen Unterschlagung in Betracht gekommen, und zwar wegen Unterschlagung in Tatmehrheit mit Betrug. Betätigte der Angeklagte seinen Aneignungswillen jedoch schon mit dem betrügerischen Erwerb des Besitzes, so bliebe für die Annahme einer Unterschlagung kein Raum (RGSt 15, 426; 61, 37). Der Angeklagte war dann nur wegen Betrugs zu verurteilen. Die infolge der unzureichenden Feststellungen gebotene Aufhebung der Verurteilung wegen Unterschlagung muss auch die an sich unbedenkliche Verurteilung wegen Betrugs ergreifen.

Im Falle 12 ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, worin das Landgericht den Vermögensschaden gefunden hat. Dieser konnte einmal schon darin bestehen, dass die vom Angeklagten der Darlehensgeberin zur Sicherung übereigneten Gegenstände überhaupt einen geringeren Wert als der Darlehensbetrag hatten; der Schaden konnte sich aber auch darauf beschränken, dass die Sicherungen nur deshalb nicht gleichwertig waren, weil sie es der Darlehensgeberin nicht ermöglichten, bei Fälligkeit ihrer Ansprüche ohne besondere Schwierigkeiten und Aufwendungen zu ihrem Gelde zu kommen (vgl. RGSt 74, 129). Zur inneren Tatseite fehlt es insofern gleichfalls an den erforderlichen Feststellungen. Das Urteil muss deshalb in diesem Punkte aufgehoben werden, wobei auch die an sich bedenkenfreie Verurteilung wegen eines tateinheitlichen Vergehens nach § 137 StGB nicht bestehen bleiben kann.

Die Ausführungen zur Strafzumessung lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Gegen die Aufhebung des Urteils in den Fällen 7 und 12 der Urteilsgründe ist jedoch die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe und damit (§ 76 StGB) auch des Ausspruchs über das Berufsverbot geboten.

Was die Revision im einzelnen zum Berufsverbot vorbringt, kann allerdings nicht durchgreifen. Sie meint, dass der Angeklagte die Straftaten nicht unter Missbrauch seines Berufs oder Gewerbes begangen habe.

Das trifft jedoch nur für die Fälle 11 bis 14 der Urteilsgründe zu. In den Fällen 1, 2, 3 und 5 missbrauchte der Angeklagte seine kaufmännische Betätigung als Aufsteller von Spiel- und Musikautomaten dazu, sich Kredite für die Ausübung dieses Gewerbes zu erschwindeln. Der Revision kann darin nicht gefolgt werden, dass kein Fall des § 42l StGB gegeben sei, wenn ein Kaufmann sich die Kreditmittel für seine Berufsausübung durch betrügerische Machenschaften besorgt; denn es handelt sich hierbei um strafbare Handlungen, die in engem Zusammenhang mit der Berufsausübung stehen und nicht nur bei Gelegenheit der Berufsausübung begangen sind.

Im Falle 6 der Urteilsgründe wird nicht ausdrücklich gesagt, dass der Angeklagte als Kaufmann auftrat, als er einen größeren Posten Schokolade bei einem Schokoladenfabrikanten kaufte. Dies ist jedoch ohne weiteres dem Umstande zu entnehmen, dass er seinem Geschäftspartner eine Gegenlieferung von Kakaobutter versprach. Im übrigen würde es darauf nicht einmal entscheidend ankommen. Selbst wenn der Angeklagte den Anschein erweckt haben sollte, als Nichtkaufmann (etwa als Betriebsangehöriger der NSU-Werke, der die Ware für ein Betriebsfest beschaffen sollte) ein Gelegenheitsgeschäft zu vertreiben, so käme es für die Anwendung des § 42l StGB allein darauf an, dass es sich bei diesem Vorgang um einen Teil seiner Bemühungen handelte, sich durch unredliche Geschäftsabschlüsse, also eine missbräuchlich ausgeübte kaufmännische Tätigkeit, zu bereichern. Dasselbe hat für die Fälle 7 und 10, den betrügerischen Kauf und Verkauf von Kegelbahnen, zu gelten.

Der Aufrechterhaltung des Ausspruchs über das Berufsverbot würde es auch nicht im Wege stehen, dass das Landgericht die Fälle 11 bis 14 der Urteilsbegründung nicht ausdrücklich bei seinen Erörterungen über diese Frage ausgeschieden hat; denn es kann nach den Gründen, die sich sinngemäß gerade auf die Fälle 1 bis 6 beziehen, nicht zweifelhaft sein, dass das Landgericht das Berufsverbot auf jeden Fall ausgesprochen hätte (vgl. BGH 1 StR 74/58 vom 18. März 1958).

Für die neue Entscheidung wird sich allerdings eine deutlichere Stellungnahme zu der Frage empfehlen, ob und warum die ausgesprochene Strafe nicht ausreichen wird, den Angeklagten in Zukunft zu einem gesetzmäßigen Leben zu bestimmen und damit die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen (vgl. BGH 1 StR 334/55 vom 8. September 1955).

Eine solche Annahme mag angesichts der einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, denen vorwiegend unter Missbrauch des Kaufmannsberufs begangene Taten zu Grunde liegen, durchaus gerechtfertigt sein. Es ist jedoch Sache des Tatrichters, die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen zu ziehen und sich dazu zu äußern, welche Überzeugung von dem voraussichtlichen Verhalten des Angeklagten nach der Strafverbüßung er gewonnen hat.