Revision: Schuldspruch in einem Fall von Untreue auf Unterschlagung geändert, sonst verworfen

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 144/90 1 in der Strafsache gegen Armin aus UO, geboren am █████████████████ 1939 in [REDACTED], wegen Betruges u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 8. Mai 1990, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Maul, Dr., als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. von Gerlach, Dr. Brünning, Dr., als beisitzende Richter, Staatsanwalt ██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ███████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm vom 12. Januar 1990 dahin geändert, dass der Angeklagte des Betruges in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Unterschlagung, schuldig ist. In der Liste der angewandten Vorschriften wird § 266 StGB ersetzt durch § 246 2. Alternative StGB.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Untreue zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Neben der allgemein erhobenen Sachrüge wendet sich die Revision des Angeklagten nur gegen eine tatsächliche Feststellung zum Betrugsvorsatz im Fall 2. Die Revision führt zu einer Änderung des Schuldspruches. Im Übrigen ist sie unbegründet.

I. 1. Der Generalbundesanwalt hält es im Fall 1 für möglich, dass der Kredit über DM 110.000 nicht aufgrund der Täuschung durch den Angeklagten, sondern nur im Hinblick auf die Bürgschaftsübernahme durch den Zeugen ██ eingeräumt wurde. Der Senat teilt diese Bedenken gegen die Verurteilung wegen Betruges nicht. Die tatrichterliche Überzeugung, „bei Kenntnis der wahren Sachlage wäre die Sparkasse UO auch bei Gestellung einer Bürgschaft nicht bereit gewesen, ein derartiges Kreditengagement beim Angeklagten einzugehen“ (UA S. 12/13), ist keine lediglich „pauschale Behauptung“. Sie entspricht dem Geschäftsgebaren im Sparkassenbereich und ist damit ein sehr naheliegender, durch Tatsachen abgestützter Schluss. Dagegen läge die Annahme eher fern, die Sparkasse habe sich ohne Rücksicht auf die Zahlungsfähigkeit des Angeklagten an der „stadtbekannten“ und „kommunalpolitisch stark engagiert(en)“ Persönlichkeit des Bürgen schadlos halten wollen. Außerdem spricht die weit über den durch die Bürgschaft abgesicherten Betrag hinausgehende weitere Kreditgewährung gegen die Auffassung, der Kredit sei ohne Irrtum über die Behauptungen des Angeklagten nur im Hinblick auf die Bürgschaft gegeben worden.

Zwar wurde der Kreditsachbearbeiter im Laufe der Verhandlungen skeptisch bezüglich des persönlichen Hintergrundes des Angeklagten. Dies ändert jedoch nichts an der Annahme einer Vermögensverfügung infolge Irrtums über dessen Zahlungsfähigkeit. Denn die Bürgschaft war bereits Bedingung für den Kredit, als dem Angeklagten noch voll geglaubt wurde.

Im Übrigen ist ein Irrtum i. S. des § 263 StGB nicht nur gegeben, wenn der Getäuschte von der Gewissheit der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch dann, wenn er trotz gewisser Zweifel die Vermögensverfügung trifft, wenn er also die Möglichkeit der Unwahrheit für geringer hält (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 40). Denn der Getäuschte ist im Regelfall des Betruges schon dann der List des anderen zum Opfer gefallen, wenn er die Vermögensverfügung trotz eines Zweifels vornimmt (vgl. Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 79 f.).

2. Auch die Bedenken des Generalbundesanwalts im Hinblick auf die Krediterweiterung greifen nicht durch. Das Landgericht wertet diesen Vorgang gerade nicht als eigenständigen Betrug. Es ist vielmehr davon ausgegangen, der Angeklagte habe von Anfang an insgesamt einen möglichst hohen Betrag erlangen wollen und auf der Basis der falschen Behauptung vom reichen Erben eines Fürstenhauses in mehreren Schritten DM 165.000 bekommen.

3. Das Landgericht hat den durch Betrug herbeigeführten Schaden möglicherweise zu hoch angesetzt. Dieser Mangel, der nur den Schuldumfang berührt, führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruches.

Das Landgericht hat zwar bezüglich des zur Sicherheit übereigneten Ringes nicht mitgeteilt, ob dem Angeklagten die Unrichtigkeit des „Wertgutachtens“ (das er samt Ring von einem Mittäter erhalten hatte, mit dem er jedenfalls im Fall 2 in ähnlicher Weise betrügerisch zusammenarbeitete) bewusst war. Er hatte durch die Übereignung des von ihm also möglicherweise als Sicherheit angesehenen Ringes eine Krediterweiterung um DM 15.000 erlangt. Das Landgericht unterstellt zu seinen Gunsten bei der Strafzumessung, dass durch Veräußerung des Ringes dieser Betrag um DM 8.000 gesenkt werden könnte, und lastet ihm in diesem Zusammenhang – zu Unrecht – eine Schadenszufügung von noch DM 7.000 an.

Bei einem verbleibenden Gesamtschaden von DM 150.000 hält es der Senat für ausgeschlossen, dass das Landgericht angesichts der einschlägigen Vorstrafen und des Vorgehens des Angeklagten eine geringere Freiheitsstrafe als zwei Jahre und drei Monate verhängt hätte.

II. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt im Fall 2 darauf hin, dass die Feststellungen die Verurteilung wegen Untreue nicht tragen; sie erfüllen jedoch neben dem Betrug den Tatbestand der veruntreuenden Unterschlagung nach § 246 StGB.

1. a) Untreue im Sinne des vom Landgericht angenommenen Missbrauchstatbestandes setzt voraus, dass der Täter im Rahmen von Rechtsbeziehungen handelt, durch die ihm ein rechtliches Können gewährt worden ist, das über das rechtliche Dürfen hinausgeht (BGHSt 5, 61, 63; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Missbrauch 2). Demgegenüber ist der Angeklagte beim Veräußern der ihm vom Zeugen ███ zum Weiterverkauf übergebenen Bilder nicht als dessen Vertreter, sondern wahrheitswidrig als Eigentümer aufgetreten und hat ein Bild verschenkt, einige zur Sicherung von Forderungen übereignet und weitere entgegen der Abrede im eigenen Namen und auf eigene Rechnung verkauft sowie den Erlös behalten. Er hat also gerade nicht mehr im Rahmen eines ihm nach außen möglichen, durch Rechtsgeschäft eingeräumten Könnens, sondern außerhalb der ihm eingeräumten Verfügungsmacht gehandelt.

b) Auch der Treubruchstatbestand ist nicht erfüllt. Die bloße Abrede, für einen anderen bestimmte Gegenstände zu einem festgesetzten Preis zu verkaufen, begründet für sich noch keine Vermögensbetreuungspflicht i. S. des § 266 Abs. 1 2. Alternative StGB (BGH wistra 1987, 136 m. w. Nachw.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 7). Sonstige Umstände, die eine solche Pflicht begründen könnten, liegen nicht vor und sind auch bei erneuter Verhandlung ersichtlich nicht feststellbar.

c) Der Angeklagte hat sich vielmehr durch sein Auftreten als Eigentümer, Sicherungsübereignung, Veräußerung in eigenem Namen und Verbrauch des Erlöses für sich – die dem Zeugen ███ gehörenden Bilder zugeeignet. Denn er hat damit ein Verhalten an den Tag gelegt, das den sicheren Schluss zulässt, dass er die Bilder bzw. deren wirtschaftlichen Wert unter Ausschluss des Eigentümers seinem Vermögen einverleiben, den bisherigen Fremdbesitz in Eigenbesitz umwandeln wollte (BGHSt 4, 236, 238; BGHSt 34, 309, 311 f.; vgl. auch BGHR StGB § 246 Abs. 1 Zueignung 1).

§ 265 StPO steht der Änderung des Schuldspruches nicht entgegen, da der zu diesem Vorgang geständige Angeklagte sich ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruches führt nicht zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Der Wert der (gefälschten) Bilder war gering. Durch ihre Unterschlagung wurde der Eigentümer nicht erheblich geschädigt. Demgegenüber liegt hier das Gewicht des Unrechts in dem mit der Unterschlagung in Tateinheit stehenden Betrug durch die Veräußerung der Bilder an Dritte. Denn der dadurch entstandene Schaden lag weit über dem Wert der Bilder. Darauf hat das Landgericht bei der Strafzumessung zutreffend abgestellt. Der Senat hält es daher für ausgeschlossen, dass das Landgericht bei geändertem Schuldspruch bezüglich des weit weniger bedeutsamen Tatteiles eine andere Strafe verhängt hätte, zumal der Strafrahmen der gleiche ist.