Revision: Schuldspruchänderung — Diebstahl als Versuch, Aufhebung der Strafen und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 144/85 in der Strafsache gegen den Gärtner Manfred ████████ aus ████████, dort geboren ███████████████, zur Zeit in Haft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und teilweise auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 16. April 1985 gemäß § 349 Abs. 2, 3 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. November 1984 a) im Schuldspruch dahin abgewandelt, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen versuchten Diebstahls verurteilt wird; b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache

2. zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

I. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeten Diebstahls hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ob bei Beobachtung des Diebstahls durch den Eigentümer oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzuschreiten gewillt sind, die Begründung eigenen Gewahrsams möglich ist, hängt von den Einzelheiten ab. Wesentlich sind zum Beispiel die mehr oder weniger große räumliche Nähe des Eigentümers oder seiner Beauftragten und die Schnelligkeit ihres Eingreifens sowie Umfang und Gewicht des Diebesgutes, alles dies unter Umständen in Verbindung mit besonderen Alarmeinrichtungen. Fordert die Polizei die Tat in der Weise heraus, dass eine Kriminalbeamtin eine Geldbörse auf eine gefüllte Einkaufstasche legt und mit anderen Kriminalbeamten auf den Markt geht, so bricht der Täter, der die Geldbörse an sich nimmt, in aller Regel den fremden Gewahrsam nicht, stellt jedenfalls keinen eigenen her (BGHSt 4, 199).

Hier stand das Waldversteck, aus dem der Angeklagte das Geld ausgrub, nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen unter polizeilicher Überwachung. Die Polizei hätte die Ansichnahme des Geldes bereits verhindern können. Der Angeklagte wurde auch sofort festgenommen, als er das Geld an sich genommen hatte (UA S. 10). Eine Möglichkeit zu entkommen, war offenbar nicht gegeben, denn er „konnte überhaupt keinen Schaden anrichten“ (UA S. 23).

Damit ist die Tat im Versuch steckengeblieben.

Der Senat hat den Schuldspruch dementsprechend geändert; § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte, der mit seiner Revision selbst diese Änderung anstrebt, ersichtlich nicht anders hätte verteidigen können. Wegen der damit eröffneten Milderungsmöglichkeit nach §§ 23, 49 StGB folgt darauf die Aufhebung der in diesem Fall verhängten Einzelstrafe.

2. Gleichfalls durchgreifenden Bedenken unterliegt die wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verhängte Einzelstrafe.

Das Landgericht stützt die Annahme eines besonders schweren Falles im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG darauf, dass das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG vorliegt. Diese Begründung reicht hier nicht aus. Liegt ein Regelbeispiel vor, so begründet das nur eine widerlegbare Vermutung für die Bejahung eines besonders schweren Falles. Diese entbindet den Tatrichter jedoch nicht von einer umfassenden Abwägung aller bedeutsamen tat- und täterbezogenen Umstände, wenn gewichtige, für den Angeklagten sprechende Umstände vorhanden sind, die der Annahme eines besonders schweren Falles entgegenstehen könnten (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1981 – 2 StR 542/81). So liegt die Sache hier. Der Angeklagte, gegen den ein nicht unbegründeter Verdacht des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln bestand, dessen Verurteilung sich aber nur auf das mit dem polizeilichen Lockspitzel getätigte Geschäft und den damit in Zusammenhang stehenden Diebstahlsversuch stützt, hat sich zwar auf die Anfrage des Lockspitzels sofort grundsätzlich bereit erklärt, 5 kg Haschisch zu liefern; in der Folge bedurfte es jedoch vielfacher Besuche und Telefonanrufe des Lockspitzels, die sich vom 23. November 1983 bis zum 27. Januar 1984 hinzogen, bis schließlich eine Lieferung von 3 kg Haschisch erfolgte. Hinsichtlich der zweiten, wiederum mit dem Lockspitzel vereinbarten Lieferung von 7 kg Haschisch, die mit dem versuchten Diebstahl des Kaufgeldes endete, konnte dagegen nicht geklärt werden, ob das zugesagte Haschisch überhaupt vorhanden war. Diese besonderen Umstände hatte das Landgericht schon bei der Entscheidung über den anzuwendenden Strafrahmen berücksichtigen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 1981 – 2 StR 694/81, mitgeteilt bei Schoreit NStZ 1983, 18), da die festgestellte nachhaltige Einwirkung des Lockspitzels auf den Täter ein wesentlicher Strafmilderungsgrund ist (vgl. BGHSt 32, 345, 355), der allein oder im Zusammenhang mit weiteren für den Angeklagten sprechenden Umständen wie dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH StV 1983, 460) zur Verneinung eines besonders schweren Falles des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hätte führen können.

3. Wegen der Aufhebung der beiden Einzelstrafen kann auch die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand haben.

II. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler ergeben. Eine Verfahrenseinstellung hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln ist vom Landgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt worden.

VRiBGH Herdegen ist in Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben.

Ulsamer

VRiBGH Dr. Schikora ist in Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben.