Revision: Strafausspruch und Unterbringung wegen unzureichender Gefährlichkeitsprognose aufgehoben

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den wissenschaftlichen Mitarbeiter Horst K. ██ aus ███ bei ████, geboren ███████████ 1922 in ███, Kreis ████████████████, zur Zeit in der Landesnervenklinik in █████ ████████████ untergebracht, wegen schwerer Unzucht mit Männern

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. August 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender, Bundesrichter Seibert Dr. Bundesrichter Fischer Loesdau Bundesrichter Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt G. aus ███████ als Verteidiger,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 16. Oktober 1964 im Strafausspruch und im Ausspruch über die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit den Feststellungen hierzu aufgehoben. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Mainz zurückverwiesen. Im übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht zwischen Männern in zwei Fällen und wegen schwerer Unzucht zwischen Männern als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, aber vermindert zurechnungsfähig, zur Gesamtstrafe von zwei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt und seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. Mit seiner Revision greift der Angeklagte das Urteil an, soweit er wegen schwerer Unzucht zwischen Männern im Falle E. verurteilt worden ist, im übrigen weil er als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher verurteilt wurde, also im Strafausspruch, ferner hinsichtlich der Unterbringung. Gerügt wird die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat nur im Strafausspruch und im Ausspruch über die Sicherungsmaßnahme Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Der Angeklagte rügt, daß er während des vorbereitenden Verfahrens zeitweise ohne Verteidiger gewesen sei. Richtig ist, daß der erste Wahlverteidiger des Angeklagten mit Schreiben vom 9. Dezember, eingegangen bei der Staatsanwaltschaft am 11. Dezember 1963, die Verteidigung niedergelegt hat (Bl. 347 d.A.). Der Angeklagte hat am 28. Dezember, eingegangen beim Landgericht am 31. Dezember 1963, den Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers gestellt (Bl. 354 d.A.). Er hat diesen Antrag am 23. Januar, eingegangen beim Landgericht am 28. Januar 1964, wiederholt (Bl. 373 d.A.). Ein Pflichtverteidiger wurde ihm damals nicht beigeordnet. Am 2. März 1964 bestellte sich Rechtsanwalt Dr. K. als Wahlverteidiger des Angeklagten (Bl. 384 d.A.). Dieser war also im vorbereitenden Verfahren mehr als zwei Monate ohne Verteidiger, obwohl die Verteidigung für das gesamte weitere Verfahren nach § 140 Abs. 1 Nr. 6, § 81 Abs. 1 und 2 StPO notwendig war (vgl. RGSt 37, 21; BGH LM Nr. 3 zu § 140 StPO). Die Revision könnte darauf aber nur gestützt werden, wenn das Urteil auf einem Verfahrensfehler des Gerichts in diesem Punkt beruht (BGHSt 6, 326; RG JW 1930, 3421). Ein solcher Fehler liegt nicht vor.

Als der Angeklagte die Bestellung eines Pflichtverteidigers beantragte und als er seinen Antrag wiederholte, befanden sich die Ermittlungsakten nicht beim Landgericht. Sie gelangten erst mit der Anklageschrift vom 24. März 1964 an das Gericht, so daß dieses vorher nicht in der Lage war, die Berechtigung des Antrags des Angeklagten zu prüfen. Zur Zeit des Akteneingangs war aber der Antrag auf Bestellung eines Pflichtverteidigers überholt, weil der Angeklagte einen Wahlverteidiger bestellt hatte (vgl. § 143 StPO).

Es trifft auch nicht zu, daß das Gericht eine psychotherapeutische Behandlung verhindert hat. Als das Landgericht mit der Sache befaßt worden war, ist es auf einen Antrag des Verteidigers, den Angeklagten in eine andere Anstalt zum Zwecke der Durchführung der Behandlung zu verlegen, sogleich eingegangen.

Die von dem Sachverständigen Dr. Klever vorgeschlagenen Anstalten haben jedoch die Aufnahme des Angeklagten abgelehnt (Bl. 437, 475 d.A.). Nachforschungen, ob etwa eine andere Anstalt bereit wäre, den Angeklagten zur einstweiligen Unterbringung und zum Zwecke psychotherapeutischer Behandlung aufzunehmen, waren wegen der nahen Hauptverhandlungstermine untunlich. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer geeigneten Anstalt nach dem Vollzugsplan der Justizverwaltung zulässig und möglich gewesen wäre. Übrigens würde die Rüge nur den Strafausspruch und die Unterbringung betreffen, insoweit muß aber das Urteil ohnehin aus sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden.

2.) Inwiefern das Gericht dadurch seine Aufklärungspflicht verletzt haben soll, daß der Strafkammervorsitzende eine dem Angeklagten zugesandte sexualpädagogische Schrift diesem mit Rücksicht auf die Verhältnisse in der Nervenklinik nicht aushändigen, sondern sie an den Absender zurückgehen ließ, ist nicht ersichtlich. Die Schrift hatte mit dem vorliegenden Verfahren nichts zu tun. Jedenfalls war für den Vorsitzenden ein Zusammenhang nicht erkennbar. Der Senat hat nicht zu der Frage Stellung zu nehmen, ob die den Vollzug der Unterbringung betreffende Anordnung zulässig oder angemessen war.

3.) Einen Antrag auf Vernehmung des Kriminalbeamten █████ hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung laut Sitzungsprotokoll nicht gestellt. Die Vernehmung des Rechtsanwalts Dr. ███ hat er nur zu seiner Behauptung beantragt, ████████ habe sich Dr. ████████████████ erboten zu bezeugen, daß G. sich dem Angeklagten zur Unzucht gegen Geld angeboten, dieser aber das Angebot zurückgewiesen habe. Diesen Beweisantrag hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, daß die behauptete Tatsache als wahr unterstellt werde. Gegen die Wahrunterstellung hat das Landgericht auch nicht verstoßen (S. 27 UA). Daß der Angeklagte die Vernehmung des Rechtsanwalts Dr. ████ ██ noch zu anderen Beweisthemen beantragt hat, ergibt sich aus dem allein maßgebenden Sitzungsprotokoll nicht. Daß der von ██████████████████ und unterschriebene Zettel vom 6. November 1962 durch den Zeugen ████████ der Polizei übergeben wurde, hat das Landgericht festgestellt (S. 21, 28 UA). Die Notwendigkeit weiterer Aufklärung über die näheren Umstände und den genauen Zeitpunkt der Übergabe (vor dem 3. April 1963) drängte sich dem Landgericht nicht auf.

4.) Die Ansicht des Angeklagten, daß der von ██████ geschriebene Zettel vom 6. November 1962 in der Hauptverhandlung nicht als Beweismittel hätte verwertet werden dürfen, weil er ihm von ████████ rechtswidrig weggenommen und der Polizei übergeben worden sei, ist irrig. Der Zettel hätte auch beschlagnahmt werden können (§ 94 StPO; vgl. selbst die weitgehende Entscheidung BGHSt 19, 325, 331).

5.) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO greift nicht durch. Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung einen Eventualantrag auf Vernehmung eines weiteren Suchverständigen zur Prüfung der Glaubwürdigkeit des Zeugen Erdmann gestellt. Das Gericht hat den Antrag abgelehnt, weil durch das Gutachten des vernommenen Sachverständigen Dr. Leu die Glaubwürdigkeit des Zeugen ██████ bewiesen sei und der Angeklagte selbst nicht geltend machen könne, daß die Sachkunde des Gutachters zweifelhaft sei, sein Gutachten Widersprüche enthalte oder von falschen Voraussetzungen ausgehe oder daß einem anderen Gutachter überlegene Forschungsmittel zur Verfügung stünden. Dem vermag die Revision nichts Wesentliches entgegenzusetzen. Die Revisionsbegründung des Verteidigers spricht selbst von dem „gründlich vorbereiteten schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Leu“. Der Angeklagte behauptet zwar, daß der von ihm vorgeschlagene Sachverständige als Universitätsprofessor und Institutsdirektor überlegene Forschungsmittel besitze. Diese bloße Behauptung reicht jedoch zur Begründung nicht aus. Die angeblichen „entscheidenden Antinomien“ des mündlichen Gutachtens Dr. Leus werden nicht dargelegt.

Durch die Nichtanhörung eines weiteren Sachverständigen hat die Strafkammer bei dieser Sachlage auch nicht ihre Aufklärungspflicht verletzt.

6.) Soweit sonst die Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt wird, entsprechen die Rügen nicht dem § 244 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sie sind daher unzulässig.

II. Die Sachrüge

Grundlage für die sachlich-rechtliche Revisionsrüge bildet allein das landgerichtliche Urteil. Das verkennt die Revisionsbegründung des Angeklagten, der immer wieder von einem anderen Sachverhalt ausgeht als ihn das Landgericht festgestellt hat. Schon deshalb gehen seine Beanstandungen großenteils fehl.

Im Schuldspruch, soweit er angefochten ist, vermag der Senat keinen Rechtsirrtum zu finden.

Es liegt kein Widerspruch darin, daß die Strafkammer den Zeugen ████ vereidigt, ihm aber dann doch nicht geglaubt hat. Auch ein unglaubwürdiger Zeuge ist grundsätzlich zu vereidigen, sofern nicht einer der im Gesetz festgelegten Ausnahmefälle gegeben ist. Daß der Zeuge ████████████ vereidigt worden ist, will ja auch die Revision nicht rügen. Die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, mag er vereidigt sein oder nicht, unterliegt der freien Beweiswürdigung des Tatrichters (§ 261 StPO). Deshalb liegt nicht schon darin ein Rechtsfehler, daß die Strafkammer der unbeeidigten Aussage des Zeugen ███████ geglaubt, die beeidigte Aussage des Zeugen ███ jedoch für unglaubwürdig erachtet hat. Was die Strafkammer im einzelnen dazu ausführt, enthält keine unauflösbaren Widersprüche. Die Ansicht, daß der Zeuge B. den Angeklagten im Falle █████ ██ für schuldlos hält, mag zwar nicht gerade naheliegen; gänzlich abwegig ist sie auch dann nicht, wenn, wie die Strafkammer annimmt, seine Bekundungen mit den Tatsachen nicht übereinstimmen.

Die Feststellungen des Landgerichts zum Tatbestand rechtfertigen die Verurteilung des Angeklagten wegen schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht nach § 175 a Nr. 3 StGB. Die Ansicht des Landgerichts, daß diese Strafvorschrift auch dann Anwendung finde, wenn der Verführte aus Angst oder Scham widerwillig sich dazu herbeiläßt, mit dem Verführer Unzucht zu treiben oder sich von ihm zur Unzucht mißbrauchen zu lassen, entspricht der neuesten, auch vom Senat gebilligten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1965, 1087 Nr. 11 zur Veröffentlichung bestimmt auch in der amtlichen Sammlung BGHSt 20, 193). Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat seine in BGHSt 17, 63 ausgesprochene gegenteilige Ansicht gegeben.

Durchgreifende Bedenken bestehen jedoch gegen die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher begründet.

Das Landgericht gibt schon nicht an, ob es die Voraussetzungen des Abs. 1 oder des Abs. 2 des § 20 a StGB für gegeben hält. Allerdings läßt sich den Feststellungen zu den Vorstrafen des Angeklagten entnehmen, daß die formellen Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB vorliegen.

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen zunächst ausgeführt, daß und warum der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sei und geht dann erst auf die Frage der Zurechnungsfähigkeit ein. Diese Frage ist aber grundsätzlich zuerst zu prüfen, da sie von Bedeutung für die Beurteilung der Gefährlichkeit des Gewohnheitsverbrechers ist. Daß die Strafkammer hier anders verfährt, ist nicht nur ein Fehler im Urteilsaufbau, der das Ergebnis nicht beeinflußt haben könnte. Denn die Strafkammer stellt auf Grund der Sachverständigengutachten fest, daß § 51 Abs. 2 StGB anzuwenden sei, weil bei dem Angeklagten eine entwicklungsbedingte homosexuelle Störrigkeit vorliege, die in krankhafter Weise seine Fähigkeit nach der bestehenden Einsicht in das Unerlaubte seines Tuns zu handeln, in erheblichem Maße einenge. Besteht aber bei dem Angeklagten ein krankhafter Zustand und sind seine Straftaten wesentlich darauf zurückzuführen, so stellt sich die Frage nach der Heilungsmöglichkeit. Die Gefährlichkeit des Täters läßt sich ohne Beurteilung der größeren oder geringeren Heilungsmöglichkeit nicht richtig beantworten. Freilich ist diese nicht allein ausschlaggebend; denn sie wäre hier kaum von Bedeutung, wenn der Angeklagte keinen Heilungswillen besäße. Hier behauptet aber der Angeklagte, daß er sich einer psychotherapeutischen Behandlung unterziehen wolle, weil er nun eine Braut habe, die zu ihm halte, und er von seiner krankhaften Sucht loskommen wolle. Ob er es damit ernst meint, hätte die Strafkammer erörtern müssen, allerdings unter Berücksichtigung des Umstands, daß er schon zweimal wegen Sittlichkeitsverbrechen zu schweren Zuchthausstrafen verurteilt worden war und doch wieder straffällig geworden ist. Auch diese Erwägungen gehörten hier zur Gesamtwürdigung des Täters. Eine Heilungsmöglichkeit haben die vernommenen Sachverständigen zwar für zweifelhaft gehalten, aber jedenfalls nicht ausyeschlossen.

Die gleichen Bedenken gelten für die angeordnete Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt. Die öffentliche Sicherheit erfordert die Unterbringung nur dann, wenn mit Wahrscheinlichkeit, nicht nur etwalicherweise, erhebliche weitere Straftaten zu erwarten sind. Die Strafkammer hätte prüfen müssen, ob Heilungsmöglichkeit und Heilungswille, sofern sie diesen für gegeben hält, es noch wahrscheinlich machen, daß der Angeklagte weitere schwere Straftaten, wie sie ihm jetzt zur Last liegen, verüben wird. Die Bemerkung auf S. 35 des Urteils, was der Angeklagte geltend mache, eine Heilung seines krankhaften Zustandes könne nur durch eine psychotherapeutische Behandlung in Freiheit erzielt werden, sei kein Gesichtspunkt, der ihm Anspruch auf Straffreiheit oder Unterlassung der erforderlichen Maßnahmen geben könne, läßt erkennen, daß die Strafkammer irrigerweise dies nicht gesehen hat. Es handelt sich dabei nicht nur um eine Frage des Vollzugs, die bei der Urteilsfällung nicht berücksichtigt werden dürfe (S. 36 UA), sondern um einen Umstand, der bei der Vorausschau auf das voraussichtliche künftige Verhalten des Angeklagten mitberücksichtigt werden muß.

Daher ist das Urteil im Strafausspruch und im Ausspruch über die Sicherungsmaßnahme aufzuheben; im übrigen ist die Revision zu verwerfen.

Fischer Bundesrichter Dr. Seibert

Hübner ist beurlaubt und daher an der Unterschrift verhindert.