Revision wegen ungesetzlicher Gerichtsbesetzung aufgehoben; Zurückweisung der Mitrevision

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den kaufmännischen Angestellten ████ in ███, geboren ██████████████████ in ███,

2. den kaufmännischen Angestellten Georg ████ ██, geboren am [REDACTED], aus [REDACTED],

wegen fortgesetzter Untreue

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 10. Oktober 1961, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Seibert, Bundesrichter Dr. [REDACTED], Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ███ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts ████████████████ vom 9. November 1960, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Revision des Angeklagten ██ gegen das Urteil wird verworfen. Dieser Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten ███ wegen fortgesetzter Untreue verurteilt; seine Revision hat aus einem verfahrensrechtlichen Grunde Erfolg. Den Mitangeklagten ██ hat das Landgericht der Beihilfe zur Untreue für schuldig erkannt; sein Rechtsmittel ist unbegründet.

Zur Aufhebung des Urteils gegen diesen Beschwerdeführer zwingt seine Beanstandung, dass das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 338 Nr. 1 StPO).

Als ordentliche Sitzungstage der Strafkammer waren im Geschäftsplan für das Jahr 1960 der Dienstag und der Freitag bestimmt. Die Sitzung vom Dienstag, den 1. November 1960, fiel wegen des auf diesen Tag treffenden Allerheiligenfestes gemäß einer Verfügung des Landgerichtspräsidenten aus. Der Vorsitzende der Strafkammer beraumte die Verhandlung für Mittwoch, den 2. November 1960, und die folgenden Tage an, bezog auch Freitag, den 4. November 1960, in die Terminsbestimmung ein; ersah aber diesen Tag als ordentlichen Sitzungstag unbesetzt. Gleichwohl sah er die Sitzung als außerordentlich an und löste für sie besondere Hauptschöffen gemäß § 48 GVG aus; diese haben an dem Urteil mitgewirkt.

Das rügt die Revision mit Recht. Außerordentlich ist eine Sitzung nur dann, wenn sie zusätzlich neben die ordentlichen Sitzungen tritt. Daran fehlt es hier. Nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden hat die Strafkammer am Freitag, den 4. November 1960, außer in dieser Sache keine Sitzung mit den für diesen Tag nach § 45 GVG ausgelosten Schöffen abgehalten. Sie hat mithin gegen den Angeklagten nicht in einer außerordentlichen, sondern in einer (vorverlegten) ordentlichen Sitzung verhandelt. Ihre Besetzung entsprach daher nicht dem Gesetz (BGHSt 11, 54; BGH NJW 1961, 1413 Nr. 15 = BGHSt 16, 63 ff.). Das führt auf die Rüge des Angeklagten ███ hin ohne Weiteres zur Aufhebung des Urteils gegen ihn.

Zu dem übrigen Revisionsvorbringen nimmt der Senat daher nicht im Einzelnen Stellung, bemerkt jedoch, soweit es für die neue Verhandlung von Bedeutung sein könnte, folgendes dazu:

a) Der Genehmigung des Bayerischen Landtags bedarf es zwar im Allgemeinen, wenn einer seiner Abgeordneten außerhalb des Landtagssitzes als Zeuge vernommen werden soll (§ 50 StPO). Einer Genehmigung, Zeugnis abzulegen, bedarf der Abgeordnete nicht. Er darf nach eigenem Ermessen aussagen. Er hat nur ein Zeugnisverweigerungsrecht (§ 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO, Art. 29 BayVerf). Auch die Geschäftsordnung des Bayerischen Landtags bestimmt nichts anderes.

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann die Revision nicht auf einen Verstoß gegen § 275 StPO gestützt werden. Erst recht eröffnet die Vorschrift keine Möglichkeit, an die Stelle der Feststellungen des Urteils über das Ergebnis der Hauptverhandlung andere Feststellungen zu setzen, etwa solche nach Notizen der Verteidigung. Überhaupt hat diese die Begründungsschrift vergeblich mit tatsächlichem Vorbringen gefüllt. Das Rechtsmittel der Revision ist solchem Vortrag verschlossen (§ 337 StPO). Die Strafkammer darf ihn nur berücksichtigen, wenn er vorschriftsmäßig in die neue Verhandlung eingeführt wird.

c) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat den „Sanierungsvertrag“, den er für die von ihm vertretene offene Handelsgesellschaft mit der Eichbornbank abgeschlossen, nicht als eine Kreditabmachung üblicher Art angesehen, sondern beurteilte ihn mit Rücksicht auf seinen besonderen Zweck und Inhalt, insbesondere die vereinbarte Gewinnbeteiligung, als ein gesellschaftliches Rechtsverhältnis, das den Angeklagten der Bank gegenüber verpflichtete, die erzielten Gewinne – abgeschen von dem ihm für seinen Lebensaufwand ausgesetzten Betrag – ungeschmälert zur Rückführung des Kredits und zur Bildung von Eigenkapital zu verwenden. Diese Auslegung ist rechtlich möglich und unangreifbar. Nicht zu beanstanden ist es ferner, dass die Strafkammer den Vertrag weder als wucherisch noch sonst als sittenwidrig erachtete (vgl. BGHZ 20, 43). Übrigens hätte die etwaige Nichtigkeit der Gewinnbeteiligungsabrede nicht ohne Weiteres die Unwirksamkeit des ganzen Vertrags zur Folge, vor allem nicht die Verpflichtung zur Rückführung der Kredite aus dem Gewinn (RGZ 161, 52). Da auch die Feststellungen zur inneren Tatseite bedenkenfrei sind, trifft die Rechtsansicht der Strafkammer zu, dass der Angeklagte pflichtwidrig und ungetreu zum Nachteil der Eichbornbank (wie übrigens auch zum Nachteil seiner Mitgesellschafter) handelte, als er Beträge, die der offenen Handelsgesellschaft zustanden (Umsatzbonus), für sich vereinnahmte und verbrauchte und aus Mitteln der Gesellschaft eigene Verbindlichkeiten bestritt (Privatentnahmen, Beteiligung █████).

Was dieser Beschwerdeführer zur Begründung seiner Revision ausführt, ist offensichtlich unbegründet. Da er anders als ██████ die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts nicht gerügt hat und das Urteil keinen sachlich-rechtlichen Fehler enthält, muss sein Rechtsmittel verworfen werden.