Ausschluss des Angeklagten bei V-Mann-Zeugenvernehmung nur bei Sperrerklärung zulässig

Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja 4/3 StPO 1975 §§ 54 Abs. 1, 96, 247 Satz 1; BRRG § 39 Abs. 3 Satz 1

Der Angeklagte kann aus den in § 96 StPO und § 54 Abs. 1 StPO i.V.m. § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG anerkannten Gründen entsprechend § 247 Satz 1 StPO während der Vernehmung eines Zeugen aus der Hauptverhandlung entfernt werden.

BGH, Urt. v. 1. Juli 1983 – 1 StR 138/83 – LG Karlsruhe

IM NAMEN ███ VOLKES

1 StR 138/83

URTEIL

in der Strafsache gegen

den Schreiner Ali A. ███ ███ █████ geboren am ██ ████ in ██, den █████████████ ██████ Celal █ geboren am ███ ████ 1952 in ███, beide zur Zeit in Haft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 30. Juni 1983 in der Sitzung vom 1. Juli 1983, woran teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul, Dr. Foth, Dr. Granderath, Schimansky als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. ██ aus ████ als Verteidiger des Angeklagten █████████ in der Verhandlung,

Justizhauptsekretär █████

1. Auf die Revisionen der Angeklagten ███ und ██ wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 20. Oktober 1982 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten betrifft.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln den Angeklagten ███ zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten █████████ zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten, die das Urteil jeweils mit einer Verfahrensrüge und der Sachrüge angreifen, haben Erfolg.

I. Die von beiden Beschwerdeführern erhobene Verfahrensrüge, mit der beanstandet wird, das Landgericht habe den Zeugen Alattin G. in Abwesenheit der Angeklagten vernommen, dringt durch.

1. Die Rüge entspricht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar hatten die Beschwerdeführer den nach ihrer Meinung entscheidenden Rechtsverstoß zunächst in einer Verletzung des § 261 StPO gesehen; doch ergibt sich aus dem Tatsachenvortrag hinreichend deutlich auch die Beanstandung, der Zeuge ██ sei in Abwesenheit der Angeklagten vernommen worden, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorgelegen hätten.

2. a) ███ war V-Mann des Landeskriminalamts Baden-Württemberg. Die Behörde teilte dem Gericht seine Anschrift nicht mit. Der Präsident des Landeskriminalamts war aber damit einverstanden, dass ███ durch die Strafkammer in Anwesenheit des Staatsanwalts und der Verteidiger im Landeskriminalamt vernommen wird. Daraufhin fasste die Strafkammer am 27. September 1982 außerhalb der Hauptverhandlung folgenden Beschluss:

„Im Hinblick auf das Fernschreiben des Landeskriminalamts Baden-Württemberg vom 24. September 1982 wird die kommissarische Vernehmung des Zeugen Alattin G. im Gebäude des Landeskriminalamts Baden-Württemberg angeordnet.“

Gemäß diesem Beschluss wurde G. von der erkennenden Strafkammer (einschließlich der Schöffen) in Anwesenheit des Staatsanwalts und des Verteidigers des Angeklagten ████ am 29. September 1982 im Landeskriminalamt unter Ausschluss der Öffentlichkeit vernommen. Der Verteidiger des Angeklagten ███████████ erschien im Laufe der Vernehmung. Die Angeklagten, die sich in Untersuchungshaft befanden, waren abwesend. Die Niederschrift über die Vernehmung wurde mit Zustimmung des Staatsanwalts, der Angeklagten und der Verteidiger am 8. Oktober 1982 in der Hauptverhandlung verlesen.

b) Im angefochtenen Urteil hat die Strafkammer an mehreren Stellen zum Ausdruck gebracht, dass sie die Überzeugung, der Zeuge ███ sei glaubwürdig, auch auf Grund des persönlichen Eindrucks gewonnen habe, den der Zeuge während der Vernehmung am 29. September 1982 machte. In der unmittelbaren Verwertung des in einer „kommissarischen Vernehmung“ erlangten Eindrucks haben die Angeklagten zunächst eine Verletzung der Vorschrift des § 261 StPO gesehen. Später, nachdem ihnen das Urteil des 2. Strafsenats vom 2. Februar 1983 – 2 StR 576/82 – (BGHSt 31, 236) bekannt geworden war, führten sie aus, dass man die Vernehmung des Zeugen G. am 29.9.1982 als Teil der Hauptverhandlung ansehen müsse. Die tragende Erwägung der Entscheidung des 2. Strafsenats lautet:

„Eine zur Entscheidung in der Hauptverhandlung berufene Strafkammer kann nicht sich selbst in voller Besetzung mit der Vernehmung eines Zeugen außerhalb der Hauptverhandlung beauftragen“ (aaO S. 238).

Ob daraus zu folgern ist, dass die „volle Besetzung“ die vom Gericht gewollte kommissarische Vernehmung unter jedem verfahrensrechtlichen Aspekt zu einem Teil der Hauptverhandlung mache, kann dahinstehen. Unter dem Aspekt des § 261 StPO darf die Folgerung gezogen werden, dass der persönliche Eindruck, den alle Mitglieder des erkennenden Gerichts bei einer von diesem Gericht durchgeführten Zeugenvernehmung von der Beweisperson gewonnen haben, aus dem „Inbegriff der Verhandlung“ geschöpft und infolgedessen unmittelbar verwertbar ist, auch wenn es sich nach dem Willen des Gerichts nur um eine „kommissarische Vernehmung“ handeln sollte. Die zunächst erhobene (nicht fallengelassene) Rüge der Verletzung der Vorschrift des § 261 StPO kann infolgedessen keinen Erfolg haben.

3. Doch greift im Ergebnis die weitere Beanstandung durch, dieser Teil der Hauptverhandlung sei in Abwesenheit der Angeklagten durchgeführt worden.

a) Eine Beweiserhebung, die im Sinne des § 261 StPO zum „Inbegriff der Verhandlung“ gehört, erfordert die Anwesenheit des Angeklagten (§ 230 Abs. 1 StPO), wenn nicht die Voraussetzungen einer Durchbrechung des die Hauptverhandlung beherrschenden Anwesenheitsgrundsatzes vorliegen. Die Strafkammer hat das Anwesenheitserfordernis außer Betracht gelassen, weil sie angenommen hat, es handele sich bei der Vernehmung des Zeugen ██ um eine Vernehmung durch den beauftragten Richter, für welche nach § 224 Abs. 2 StPO das Anwesenheitsrecht der Angeklagten entfalle. Die Frage, ob aus den in § 96 StPO und § 39 Abs. 3 Satz 1 BRRG (§ 62 Abs. 1 BBG) anerkannten Gründen (vgl. BVerfGE 57, 250, 289; BGHSt 29, 109, 111; BGH, Urt. vom 19.1.1982 – 1 StR 755/81 – bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1983, 355) ein Ausschluss der Angeklagten von der Beweiserhebung in Betracht kam, stellte sich dem Tatrichter nicht.

b) Der Senat bejaht diese Frage. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es verfassungsmäßig legitimierte staatliche Aufgaben gibt, bei deren Erfüllung Maßnahmen der Geheimhaltung notwendig sind, und dass das öffentliche Interesse an der Wahrnehmbarkeit dieser Aufgaben dem strafprozessualen Aufklärungs- und Verteidigungsinteresse widerstreiten kann. Ob ein Widerstreit vorliegt und inwieweit das mit streng gesetzmäßiger Rechtspflege nicht konform gehende „dass ein an sich zugängliches, dem Beweisthema sachnäheres Beweismittel in den üblichen prozessualen Formen nicht für die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt werden kann“, ist eine Frage des einzelnen Falles, die sich nur aufgrund einer Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und Interessen beantworten lässt. Im Rahmen dieser Abwägung sind neben der Schwere der Straftat, um deren Erforschung und Aburteilung es geht – und damit dem Ausmaß der einem Angeklagten drohenden Nachteile –, das Gewicht der einer bestmöglichen Aufklärung entgegenstehenden Umstände und der Stellenwert des sachnäheren Beweismittels in Anbetracht der gesamten Beweislage von besonderer Bedeutung (BVerfGE 57, 250, 285; BGH bei Pfeiffer/Miebach aaO). Die Pflicht zur Abwägung der widerstreitenden Interessen trifft auch und in erster Linie die Behörde, deren Erklärung oder Entscheidung zu einer Vorenthaltung des sachnäheren Beweismittels oder zu seiner Verwendung unter Modalitäten führt, die dem justizförmigen Strengbeweisverfahren der Strafprozessordnung nicht oder nur teilweise entsprechen (BVerfG aaO S. 283/284; BGH bei Pfeiffer/Miebach aaO). Sie muss dem Gericht „im Rahmen des Möglichen“ (BVerfG aaO S. 290) die Gesichtspunkte, die für das Ergebnis ihrer Prüfung bestimmend sind, darlegen. In den Katalog der in Betracht kommenden Modalitäten (vgl. dazu BVerfG aaO S. 286/287; BGHSt 29, 109, 113; 29, 390, 391; 31, 148, 156; BGH NJW 1980, 2088; 1981, 770; BGH NStZ 1981, 270; 1982, 79), deren Einhaltung die Behörde mit „ausreichender Begründung“ (BGHSt 31, 148, 155) nach dem Grundsatz, dass die Beeinträchtigung justizförmiger Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) und des Verteidigungsinteresses nicht weiter gehen darf, als „tragfähige Gesichtspunkte des Staatswohls“ (BVerfG aaO S. 289) es unabdingbar erfordern, gehört auch die Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung eines Zeugen in der Hauptverhandlung (zweifelnd BGH NStZ 1982, 42). § 247 StPO gestattet es, durch eine solche Entfernung dem Interesse an vollständiger und wahrheitsgemäßer Aufklärung des Sachverhalts Rechnung zu tragen, wenn bestimmte Gründe vorliegen (vgl. BGHSt 22, 18, 21; 22, 289, 296; 26, 218, 220). Offensichtlich sieht das Gesetz in der vorübergehenden Einschränkung des Rechts des Angeklagten, bei allen in der Hauptverhandlung sich abspielenden Vorgängen dabei zu sein und auf Gang und Ergebnis des Strafverfahrens durch unmittelbares Befragen der Zeugen Einfluss zu nehmen, ein kleineres Übel als im Verzicht auf den Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 250 StPO). Die Wahrung dieses Grundsatzes ermöglicht es auch im Falle des vorübergehenden Ausschlusses des Angeklagten selbst, dem Staatsanwalt und dem Verteidiger, das Beweismittel voll auszuschöpfen und durch eigene Wahrnehmung Eindrücke zu gewinnen, die für die umfassende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen unerlässlich sind. Deshalb verdient die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung, auch wenn sie in Abwesenheit des Angeklagten erfolgt, den Vorzug gegenüber der nur kommissarischen Vernehmung unter Ausschluss (in Abwesenheit) des Angeklagten zur Gewinnung eines nach § 251 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesbaren Protokolls. Bei dieser Vernehmung müssen die Nachteile der Nichtanwesenheit und der Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes in Kauf genommen werden. Ihre Anerkennung als geeignetes Mittel zur Lösung des Konflikts zwischen dem öffentlichen Interesse an der Abschirmung eines Zeugen einerseits, dem Gebot, eine möglichst zuverlässige Beweissituation zu gewinnen, und dem Verteidigungsinteresse andererseits (vgl. BVerfG aaO S. 286; BGHSt 29, 109, 113; 29, 390, 391; BGH NJW 1981, 770; BGH NStZ 1982, 79), umfasst die Anerkennung der zeitweiligen Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungszimmer als geringfügigeren Eingriff. Genügt er – eventuell in Verbindung mit dem Ausschluss der Öffentlichkeit (vgl. BVerfG aaO S. 286; BGH NStZ 1982, 79) – zur Bewältigung des Interessenwiderstreits, braucht und darf nicht auf die kommissarische Vernehmung zurückgegriffen werden.

c) Das Landgericht hat im zu entscheidenden Fall, ausgehend davon, es nehme eine kommissarische Vernehmung vor, eine Entfernung der Angeklagten nicht angeordnet (vgl. dazu Mayr in KK § 247 Rdn. 12). Das wäre nach Sachlage unschädlich, wenn sich aus der Entscheidung, mit der die kommissarische Vernehmung des Zeugen ██ angeordnet wurde, tragfähige Gründe für eine Entfernung der Angeklagten aus dem Vernehmungsraum entnehmen ließen.

Das ist jedoch nicht der Fall. Dabei kann dahinstehen, ob die im Fernschreiben des Landeskriminalamts Baden-Württemberg vom 24. September 1982 angeführten Gründe einen Ausschluss der Angeklagten bei der Vernehmung des Zeugen ███ rechtfertigen könnten (vgl. BGH NJW 1983, 1572 – zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung vorgesehen). Jedenfalls kam ein Ausschluss des Angeklagten nach § 247 Satz 1 StPO nur in Frage, wenn andernfalls die Mitteilung der ladungsfähigen Anschrift aufgrund einer Erklärung der obersten Dienstbehörde verweigert worden wäre (vgl. BGHSt 29, 390, 393; 30, 34; BVerfGE 57, 250, 289). Eine solche Sperrerklärung der obersten Dienstbehörde liegt hier nicht vor. Schon deshalb durfte die Vernehmung des Zeugen ██ nicht in Abwesenheit der Angeklagten erfolgen. Daran ändert nichts, dass die Angeklagten und ihre Verteidiger in der Hauptverhandlung der Verlesung der Niederschrift der Vernehmung des Zeugen ██ gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO zugestimmt und demgemäß auf die Rüge eines Verstoßes gegen die Voraussetzungen der Verlesbarkeit verzichtet haben. Dieser Rügeverzicht betrifft nur § 251 StPO. Das Fehlen einer Entscheidung der obersten Dienstbehörde haben die Beschwerdeführer dagegen ausdrücklich beanstandet.

II. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerden hat keine Rechtsfehler ergeben.