Revision verworfen: Verwertbarkeit früherer Mitangeklagter als Zeuge und Bestätigung von versuchtem Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ████, den Kaufmann Siegfried, geboren am ███ 1916 in ██████ (Oberschlesien), wegen Betrugs u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. Februar 1964, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Seibert als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Hübner, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai, Bundesrichter Dr. Sanders als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ als Vertreter der ████████████████████, ██████████████████ ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten Siegfried gegen das Urteil des Landgerichts vom 12. Juni 1963 wird verworfen. Er hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ███████ unter Freisprechung im Übrigen, wegen Betrugs in acht Fällen und wegen versuchten Betrugs unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen zur Gesamtstrafe von einem Jahr und sieben Monaten Gefängnis verurteilt. Seine Revision, mit der die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts gerügt wird, hat keinen Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1.) Durch den Eröffnungsbeschluss war das Hauptverfahren auch gegen den inzwischen rechtskräftig freigesprochenen früheren Mitangeklagten Walter K.___) wegen mehrerer Straftaten, darunter eines gemeinschaftlich mit dem Angeklagten ███████ begangenen Vergehens des Betrugs, eröffnet worden. Das Landgericht hat mehrfach während der Hauptverhandlung das Verfahren gegen █████ abgetrennt, diesen in Sachen, in denen er nicht mitangeklagt war, als Zeugen vernommen und hernach beide Verfahren wieder verbunden. Die Revision hält dieses Verfahren unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in RGSt 6, 280 und 69, 22 für unzulässig und meint, dass sich das Landgericht eines unzulässigen Beweismittels bedient habe, als es ███████ als Zeugen vernahm und seine Aussage gegen den Angeklagten ███ verwertete.

Der Senat vermag der Revision hierin nicht zu folgen.

Richtig ist, dass es den Grundlinien der deutschen Strafprozessordnung widerstreiten würde, einen Angeklagten in dem gegen ihn gerichteten Verfahren als Zeugen zu vernehmen. Die Strafprozessordnung regelt die Vernehmung des Angeklagten und des Zeugen an verschiedenen Stellen und in verschiedener Weise (Zeugen: 1. Buch 6. Abschnitt, Beschuldigter: 7. Buch 10. Abschnitt). Der Zeuge unterliegt, unbeschadet seines etwa bestehenden Zeugnisverweigerungsrechts, dem Zeugniszwang (§ 70 StPO), er ist regelmäßig zu vereidigen (§ 59 StPO) und kann wegen falscher Aussage zur Verantwortung gezogen werden (§§ 153 ff StGB). Dem Angeklagten steht es dagegen frei, ob er sich überhaupt äußern will (§ 136 StPO), Zwangsmaßnahmen sind insoweit gegen ihn unzulässig (§ 136a StPO), er kann nicht vereidigt werden. Hiernach ist die Stellung des Angeklagten mit der eines Zeugen unvereinbar. Das gilt auch für den Fall, dass das gegen ihn gerichtete Strafverfahren mit der Strafsache gegen einen anderen verbunden wird, und zwar auch insoweit, als er an den Straftaten, die dem Mitangeklagten vorgeworfen werden, unbeteiligt ist (RGSt 6, 279; BGHSt 10, 8).

Die Unvereinbarkeit der Stellung eines Beschuldigten mit der eines Zeugen gilt jedoch in solchem Falle nur für denselben Verfahrensabschnitt und solange die Verbindung noch besteht. Es ist allgemein anerkannt, dass ein früherer Mitbeschuldigter, der aus dem Verfahren ausgeschieden ist, das gegen einen anderen Beschuldigten weiterbetrieben wird, nun in dessen Verfahren als Zeuge vernommen werden kann (vgl. RGSt 27, 312). Ist etwa das Ermittlungsverfahren gegen einen Mitbeschuldigten eingestellt worden, während gegen den anderen Mitbeschuldigten das Hauptverfahren eröffnet wurde, so kann der erste in der Hauptverhandlung als Zeuge vernommen werden; ebenso ein früherer Mitangeklagter in der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht, wenn nur der andere Mitangeklagte Berufung eingelegt hat.

In diesen Fällen ist die zunächst bestehende Verbindung zwischen beiden Strafsachen wieder gelöst. Das Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten ist bei dem erkennenden Gericht nicht mehr anhängig. Es ist aber nicht einzusehen, warum ein früherer Mitbeschuldigter dann nicht als Zeuge sollte vernommen werden können, wenn die beiden Strafsachen noch bei demselben Gericht anhängig sind, die Verbindung aber aufgehoben ist. Die Verbindung zusammenhängender Strafsachen und die Trennung verbundener Sachen ist eine Frage der Zweckmäßigkeit (§§ 2 ff, 237 StPO). Die Entscheidung darüber steht dem Richter zu. Ist die Verbindung aufgehoben, dann kann der eine Beschuldigte im Verfahren gegen den anderen nicht mehr als Beschuldigter auftreten, er kann nur noch und muss unter Umständen (§ 244 Abs. 2 StPO) als Zeuge gehört werden (vgl. RGSt 52, 138; BGH JR 1959, 67).

Fraglich könnte nur sein, ob ein Missbrauch der Ermessensfreiheit des Richters darin liegt, dass er verbundene Strafsachen vorübergehend nur zu dem einzigen Zwecke trennt, einen Mitangeklagten im Verfahren gegen den anderen zu Anklagepunkten, die ihn nicht betreffen, als Zeugen zu vernehmen. Das Reichsgericht hat dieses Verfahren für zulässig erachtet (RG GA Bd. 36, 168 und GA Bd. 72, 346). In der in GA 36, 168 abgedruckten Entscheidung wird gerade die beabsichtigte Zeugenvernehmung eines Mitangeklagten als einer der häufigsten zur Trennung verbundener Strafsachen veranlassenden Zweckmäßigkeitsgründe bezeichnet. Das Schrifttum hat dieser Ansicht überwiegend zugestimmt (Eb. Schmidt StPO § 48 Vorbem. 5; Schwarz-Kleinknecht StPO § 48 Vorbem. 3 A; Kleinknecht-Müller StPO § 4 Anm. 3; Löwe-Rosenberg StPO § 48 Vorbem. 4 b; zweifelnd allerdings § 2 Anm. 2). Auch der Bundesgerichtshof hat diese Handhabung für zulässig angesehen (s. Urt. v. 14. Mai 1962 – 5 StR 121/62).

Durchgreifende rechtliche Bedenken, die einem solchen Verfahren allgemein entgegenstünden, bestehen auch nicht. Es steht zwar dem Tatrichter die Möglichkeit offen, einen Mitangeklagten in dieser Eigenschaft auch zu den ausschließlich gegen andere Mitangeklagte erhobenen Beschuldigungen zu hören. Seine Aussage wäre dann freilich keine Zeugenaussage, sie könnte aber im Rahmen des gesamten Beweisergebnisses mitberücksichtigt werden. Es steht nichts im Wege, die Angaben eines Mitangeklagten nach gewissenhafter Prüfung in freier Beweiswürdigung für glaubhaft zu halten und sie dem Urteil zugrunde zu legen (vgl. BGHSt 18, 238, 241). Es muss jedoch dem Ermessen des Tatrichters überlassen bleiben, ob er von dieser Möglichkeit Gebrauch machen will oder ob er es für dienlicher hält, die verbundenen Sachen zu trennen und einen Mitangeklagten zu einem strafrechtlichen Vorwurf, der ihn selbst nicht betrifft, als Zeugen in dem weiterlaufenden Verfahren gegen den anderen Mitangeklagten zu vernehmen. Der Tatrichter darf sich hierbei durch die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit (§ 244 Abs. 2 StPO) leiten lassen. Hält er hierzu die Vernehmung eines Mitangeklagten als Zeugen für zweckmäßig oder sogar für erforderlich, weil ihm die Aussage des Zeugen bessere Gewähr für die Angabe der Wahrheit zu bieten scheint als die Äußerung des Mitangeklagten, so stehen der Trennung der verbundenen Sachen zu diesem Zweck keine rechtlichen Hindernisse entgegen.

Die Bedenken, die im Einzelfall gegen ein solches Verfahren erhoben werden könnten, liegen in anderer Richtung. Es besteht bei zeitweiser Trennung verbundener Strafsachen die Gefahr, dass bei der Urteilsfällung in der zeitweise abgetrennten Sache Beweisergebnisse mitberücksichtigt werden, die während der Trennung in der anderen Sache gefunden wurden, dass also gegen § 261 StPO verstoßen wird (vgl. BGH NJW 1953, 836 Nr. 22 und die dort angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts). Hier kommt ein solcher Verstoß nicht in Betracht; denn gerade gegen den Beschwerdeführer, der allein Revision eingelegt hat, ist ständig weiter verhandelt worden. Er rügt auch nur, dass die Zeugenaussage des früheren Mitangeklagten ██████ verwertet worden ist. Was er freilich letzten Endes damit bezwecken will, ist unerfindlich, da ██████ rechtskräftig freigesprochen ist, also in einer zweiten Tatsachenverhandlung doch nur wieder als Zeuge vernommen werden könnte. Die Umstände bieten hier keinen Anhalt dafür, dass ███ bei den einzelnen Vernehmungen darüber im Zweifel gewesen sein könnte, ob er als Zeuge oder als Mitangeklagter vernommen werde.

2.) Die Rüge, § 261 StPO sei verletzt, weil der Zeuge Doster zu einem bestimmten Anklagepunkt, zu dem seine Aussage im Urteil verwertet wurde, in Wirklichkeit nicht vernommen worden sei, kann schon deshalb nicht durchdringen, weil das Revisionsgericht nicht nachprüfen kann, was ein Zeuge im Einzelnen ausgesagt hat. Die Urteilsfeststellungen hierzu können mit der Revision in aller Regel nicht angegriffen werden. Das Sitzungsprotokoll bringt gegenüber den Feststellungen im Urteil keinen Gegenbeweis (§ 274 StPO; RGSt 49, 315).

3.) Der Inhalt des Vorwurfs zum „Michelkatalog“ kann durch Vorhalt Gegenstand der Beweisaufnahme geworden sein. Ein gesetzlicher Zwang zur Verlesung bestand in diesem Falle nicht.

4.) Dass dem Zeugen ein bestimmter Vorhalt nicht gemacht wurde, kann mit der Revision nicht gerügt werden (BGHSt 4, 125, 126; 17, 351, 352).

5.) Das Sitzungsprotokoll erbringt keinen Beweis gegen die Urteilsfeststellung, dass dem Zeugen █████ ██████ seine früheren polizeilichen Bekundungen vorgehalten worden seien. Ein solcher Vorhalt gehört nicht zu den Förmlichkeiten, die nur durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden können (§ 274 StPO). Das Schweigen des Protokolls beweist also nicht, dass die frühere Bekundung nicht vorgehalten wurde. Überdies haben der Gerichtsvorsitzende und die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft den Vorhalt noch ausdrücklich bestätigt.

II. Die Sachrüge

Die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision gegen das angefochtene Urteil sind offensichtlich unbegründet. Der Senat hat das Urteil auf Grund der allgemeinen Sachrüge nachgeprüft, jedoch keine Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers zu finden vermocht.

Im Ergebnis ist insbesondere gegen die Ansicht des Landgerichts nichts einzuwenden, dass der Angeklagte im Falle Nr. 11 des Eröffnungsbeschlusses eines versuchten Betruges schuldig gemacht habe. Der Angeklagte hat ██████████ über die Einlösungsmöglichkeit für das von seiner Frau gegebene Akzept, das in Wirklichkeit wertlos war, getäuscht, um ihn zur Hingabe eines „Sicherungsakzepts“ zu bewegen. Wäre der von Frau ██████████ unterzeichnete Wechsel diskontiert worden, so hätte der Angeklagte den Diskonterlös, also den erstrebten, ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil erhalten. Dadurch wäre aber ██████████ wegen des hingegebenen Sicherungsakzepts unmittelbar in seinem Vermögen gefährdet worden, was einer Vermögensbeschädigung im Sinne des § 263 StGB gleichzuachten ist. Weil der Wechsel nicht diskontiert wurde, blieb es beim Versuch. Es liegt nicht etwa nur eine Vorbereitungshandlung vor, denn ███████████████ bereits getäuscht und ein Schaden ist nur deshalb nicht entstanden, weil die Bank die Diskontierung ablehnte.

Die Revision ist hiernach in vollem Umfange zu verwerfen.