Revision aufgehoben: Aufhebung und Zurückverweisung bei §175a‑Tatfeststellungen

1 StR 13/63 ███ ██ █████████ ███████ ██

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Studenten Heinrich ██ █████████ aus ███████ ██, SCD, dort geboren ██ 1937, wegen Unzucht mit einem Kinde u. a. hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Mai 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Willms, Bundesrichter Hübner, Bundesrichter Dr. ████████████████, Bundesrichter Fischer, Bundesrichter Mai als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim █████████████████ ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ ███ ████████████████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13. Juli 1962 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde, begangen in Tateinheit mit einem Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB, unter Hinbeziehung einer früher erkannten Gefängnisstrafe zu einem Jahr drei Monaten Gesamtgefängnis verurteilt.

I.

Das Urteil hält der von der Revision erhobenen allgemeinen Sachrüge nicht stand.

Ein Schuldspruch wegen vollendeten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB setzt voraus, daß der Minderjährige, der sich zu gleichgeschlechtlicher Unzucht mißbrauchen läßt, dadurch sich selbst oder seinen Verführer geschlechtlich erregen oder befriedigen will (BGHSt 9, 40). Über eine solche innere Anteilnahme des damals etwa 8 1/2jährigen Knaben an der Unzuchtshandlung des Angeklagten stellt das Landgericht nichts fest. Im Gegenteil war der Knabe nach dem Urteil verängstigt und weinte, weil der Beschwerdeführer in energischem Tone mit ihm umging, ihn zu Boden warf und zum Afterverkehr von hinten an den Schultern zu sich riß; während des Verkehrs fing er zu schreien an, so daß der Angeklagte ihn losließ. Ein solcher Sachverhalt steht dem Tatbestand des § 175a Nr. 1 StGB näher. Unter dem Gesichtspunkt des § 175a Nr. 3 StGB kommt der Versuch eines Verbrechens in Frage, sofern der Angeklagte darauf aus war, bei dem Buben Sinnenlust oder geschlechtliche Neugier zu wecken. Ob das Gefühl der Angst, in das er ihn versetzte, die Verführung im Sinne des § 175a Nr. 3 StGB schlechthin ausschließt, wie der 4. Strafsenat in der Entscheidung BGHSt 17, 63 angenommen hat, kann daher bei der gegebenen Sachlage vorerst offen bleiben.

Der Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des einheitlichen Schuldspruchs im ganzen.

II. Im übrigen hält der Senat folgende Hinweise für angezeigt:

1. Ein Beschluß des Präsidiums ist zwar nicht schon darum vorschriftswidrig, weil er nicht von allen Mitgliedern unterzeichnet ist; denn dies beweist nicht, daß die übrigen gesetzwidrig übergangen sind (BGHSt 12, 402, 404 f.; 13, 53, 54; 13, 126). Ein Beschluß im „Umlaufverfahren“ kommt aber nicht schon mit der ersten Unterschrift zustande, sondern wird – bei gehöriger Mehrheit – erst dann wirksam, wenn von den an der Mitwirkung nicht verhinderten Mitgliedern auch das letzte seine Entschließung getroffen hat (BGHSt 12, 402, 406 a. E.). Er muß dementsprechend datiert werden.

2. Sachverständigengutachten kann zwar über die Glaubwürdigkeit eines Zeugen eingeholt werden. Ob die Aussage „objektiv“ richtig ist, hat jedoch nicht der Sachverständige zu beurteilen, sondern das Gericht. Dieses darf kraft eigener Sachkunde entscheiden, selbst wenn nicht alle seine Mitglieder auf dem betreffenden Sachgebiet gleich fachkundig und erfahren sind (BGHSt 12, 18). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Übersicht BGH NJW 1961, 1636 Nr. 21) braucht das Gericht im allgemeinen keinen Sachverständigen hinzuzuziehen, wenn die Aussage kindlicher Zeugen in anderen Umständen Unterstützung findet. Ob dies bei Berücksichtigung der Revisionsbegründung hier ausnahmsweise trotz der Geständnisse des Angeklagten notwendig ist, wird

die Strafkammer in der neuen Verhandlung prüfen. Zum Beweiswert des wiederholten Wiedererkennens siehe BGHSt 16, 204. Der „Zeuge“ Schiller ███████ ist in der Verhandlung vom 13. Juli 1962 nicht vernommen worden.

3. Die Niederschrift über die richterliche Vernehmung des Angeklagten vom 8. September 1960 ist zwar zum Urkundenbeweis (§ 254 StPO) für ein Geständnis des Angeklagten nicht tauglich, weil der Richter sie versehentlich nicht unterschrieben hat (BGHSt 9, 298). Der Beweis, daß der Angeklagte gestanden hat, wie das Geständnis zustandegekommen ist und welchen Inhalt es hat, kann jedoch auch auf andere Weise geführt werden, so durch Vernehmung der Verhörspersonen, wie hier (BGHSt 5, 214, 217). Dabei darf auch die unvollständige Niederschrift als Gedächtnisstütze verwendet werden, zumal die beurkundete Vernehmung die Grundlage für den Haftbefehl des Ermittlungsrichters war. Übrigens bestreitet der Beschwerdeführer gar nicht, die Geständnisse so abgelegt zu haben, wie sie in der Niederschrift festgehalten sind.

4. Die Strafkammer muß ihre Meinung überprüfen, daß ihre bisherigen Feststellungen über die Tatzeit sich mit den Zeitangaben der Entlastungszeugen des Angeklagten in Einklang bringen lassen. Nach den Feststellungen traf dieser die Jungen zwischen zwei und drei Uhr nachmittags. Bis „etwa gegen drei Uhr“ verweilte er bei ihnen; denn erst um diese Zeit entfernten sich René ███████ und Heinz ███████, um zu Hause Fischfanggerät zu holen. Bereits um drei Uhr hat der Angeklagte jedoch mit seiner Mutter nach deren Aussage daheim Kaffee getrunken. Da er für den Heimweg ungefähr eine halbe Stunde benötigte, müßte er sich schon etwa um 14.30 Uhr von den Kindern getrennt haben, also kurz nach der Begegnung mit ihnen. Weiter ist nach dem Urteil unklar, ob er nicht überhaupt an Ort und Stelle verblieb. Nur René und Heinz waren weggegangen. Horst ███████ und Manfred waren dagegen geblieben, der Angeklagte offenbar mit ihnen. Denn es ist nicht festgestellt, daß auch er oder die beiden anderen Knaben weggingen. Jedenfalls befand er sich wieder in der Gesellschaft aller vier Buben, als René und Heinz „gegen vier Uhr“ zurückkehrten. Hatte er um 15 Uhr mit seiner Mutter Kaffee getrunken, so müßte er sich schon etwa eine halbe Stunde vorher von Hause entfernt haben.

Die Strafkammer hat zwar ausgeschlossen, daß ihn die Mutter nach der Kaffeemahlzeit, im Garten, unentwegt bis 17 Uhr im Auge behielt; ob sie das auch bloß für die Dauer einer halben Stunde, von 15 Uhr bis 15.30 Uhr annehmen wollte, ergibt das Urteil ebensowenig wie, daß sie der Mutter überhaupt keinen Glauben geschenkt hat. Das Landgericht muß sich daher schlüssig werden, ob sich fast drei Jahre nach der Tat überhaupt auf die Minute oder auch nur auf die Stunde genau festlegen läßt, wann sie begangen ist; ferner, welcher Beweiswert Bekundungen über täglich sich in annähernd gleicher Weise wiederholende Vorgänge und über ihren zeitlichen Ablauf zukommt, wenn dieser nicht eigens oder durch besonders einprägsame Umstände festgehalten ist.

5. Das Revisionsgericht muß prüfen können, ob die Gesamtstrafe gesetzlich gebildet ist. Dazu ist es außerstande, wenn das Landgericht nicht die Höhe der einbezogenen Strafe im Urteil angibt.