BGH zu § 268 StGB: Negativtarierung nur bei Eingriff in geräteautonomen Aufzeichnungsvorgang

IM NAMEN DES ██████ URTEIL 1 StR 135/90 S. Fe

in der Strafsache gegen den Großhandelskaufmann Dieter DC aus ███, dort geboren am █ 1942, wegen Betruges u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 3. Juli 1990 in der Sitzung vom 5. Juli 1990, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Kuhn, Ulsamer, Dr. Foth, Dr. Granderath als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

der Angeklagte,

Rechtsanwalt Dr. █ aus ████, Rechtsanwalt █ aus ████, Rechtsanwalt Dr. █ aus ████ als Verteidiger,

Justizangestellte █ in der Verhandlung vom 3. Juli 1990, Justizhauptsekretär █ bei der Verkündung am 5. Juli 1990 als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kempten vom 10. August 1989

1. im Fall B I der Urteilsgründe dahin geändert, dass nur in fünf (nicht in sieben) Fällen tateinheitlich Betrug und Beihilfe zur Untreue vorliegt; mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall B II a) der Urteilsgründe verurteilt worden ist, im gesamten Strafausspruch.

b) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Sie hat auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die durch dieses Rechtsmittel dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.

Von Rechts wegen

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen zweier Vergehen der Fälschung technischer Aufzeichnungen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Betrug und Beihilfe zur Untreue in sieben Fällen sowie mit Beihilfe zum Betrug in zehn Fällen, zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren und der gesondert verhängten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu 1.000 DM verurteilt. Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat es zur Bewährung ausgesetzt. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen, die unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

II. Die Staatsanwaltschaft hält die verhängte Freiheitsstrafe für zu gering bemessen. Insbesondere seien die gesteigerte Pflichtenstellung des Angeklagten und der Umstand, dass er von ihm weisungsabhängige Arbeitnehmer zu Straftaten angeleitet hat, nicht hinreichend berücksichtigt. Selbst die verhängte Freiheitsstrafe von zwei Jahren aber müsse – so die Staatsanwaltschaft weiter – vollstreckt werden; das gebiete die Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 Abs. 3 StGB).

Was die Zumessung der Strafe angeht, ist der Strafkammer kein Rechtsfehler unterlaufen. Dass sie das Verhältnis des Angeklagten zu den tatbeteiligten Arbeitnehmern nicht besonders erwähnt hat, schadet nichts. Nicht alle Gesichtspunkte, die das Strafmaß beeinflusst haben, müssen im Urteil aufgeführt werden. Hinsichtlich der Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung und, in diesem Zusammenhang, der Verteidigung der Rechtsordnung ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass maßgebliche Umstände gegen eine Aussetzung sprechen. Indes sind die vom Landgericht für die gegenteilige Entscheidung angeführten Gründe (auch hier nicht zuletzt die lange, vom Angeklagten nicht zu vertretende Verfahrensdauer) so beschaffen, dass von rechtsfehlerhafter Ausübung des insoweit dem Tatrichter eingeräumten Ermessens nicht gesprochen werden kann.

III. Die Revision des Angeklagten

1. Die Verfahrensrügen

a) Den Hilfsbeweisantrag im Hinblick auf die Lieferungen der Viehkaufleute ████, ████, ████ und DC hat das Landgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt. Hinsichtlich der letzteren drei Kaufleute hat es die Beweisbehauptung (die, kurz gefasst, dahin geht, die Kaufleute hätten in vielen Fällen die Landwirte auch ohne Beteiligung des Angeklagten über das Tiergewicht getäuscht) als schon erwiesen erachtet und im Urteil so behandelt, hinsichtlich des Viehhändlers ████ hat es mit Recht völlige Ungeeignetheit angenommen; denn mit dem angebotenen Beweismittel konnte die Beweisbehauptung nicht bewiesen werden. Auch die Aufklärungspflicht ist nicht verletzt, zumal die Strafkammer, wie erwähnt, davon ausging, „die Viehhändler“ hätten auch ohne Beteiligung des Angeklagten Landwirte getäuscht.

b) Ob und inwieweit das Landgericht Ergebnisse eines „EDV-Programms Spudok“ (das im Urteil nicht genannt wird) verwertet hat, kann der Senat nicht nachprüfen. Kenntnisse über Art und Umfang der Manipulationsfälle, die den Viehhändlern in ihren eigenen Strafverfahren zur Last gelegt wurden, kann sich die Strafkammer auf verschiedene Art in der Hauptverhandlung ordnungsgemäß verschafft haben.

c) Die von Rechtsanwalt Hef verfasste Schutzschrift kann durch Rechtsanwalt █ als Zeuge in die Hauptverhandlung eingeführt worden sein. Ein Verstoß gegen § 261 StPO ist nicht bewiesen.

d) Die Verlesung der Schadenslisten – mögen sie auch in der Anklageschrift in die Darstellung des wesentlichen Ergebnisses der Ermittlungen aufgenommen worden sein – begegnet keinen rechtlichen Bedenken, weil es sich tatsächlich nicht um eine Wertung und Würdigung des Beweisergebnisses, sondern um die nähere Beschreibung der dem Angeklagten zur Last gelegten Tat (§ 200 Abs. 1 Satz 1 StPO) handelte.

e) Soweit der Angeklagte mangelnde Aufklärung insoweit rügt, als das Gericht „die 232 Leitzordner“ usw. nicht durch Auswertung der darin enthaltenen Urkunden zur Beweisführung benutzt hat, wäre es dem Beschwerdeführer unbenommen gewesen, durch Anführen einzelner Beispiele die behauptete Fehlerhaftigkeit der Feststellungen aufzuzeigen. Ohne solche Einzelausführung ist die Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

f) Gleiches gilt für die Rüge, es hätten die „in der Anklageschrift vom 29.12.1986 (S. 100 ff.) mit ladungsfähiger Anschrift benannten Landwirte“ vernommen werden müssen. Dem Beschwerdeführer hätte obgelegen darzutun, was solche Vernehmungen im Einzelfall ergeben hätten. Die pauschale Behauptung, diese Landwirte hätten sich weder getäuscht noch geschädigt gefühlt, sie hätten dem ausgedruckten Lebendgewicht keine maßgebliche Bedeutung beigemessen und eine Gewichtsreduzierung akzeptiert, genügt nicht.

g) Die Rüge, es seien die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt, geht fehl. Sobald die Zeugenvernehmung des Polizeibeamten Off in Betracht kam, durfte ihn der Vorsitzende zum Verlassen des Sitzungszimmers auffordern; ein Gerichtsbeschluss war nicht erforderlich (BGHSt 3, 386, 388). Dass der „maßgebliche Ermittlungsbeamte im Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten“ (so die Revision) als Zeuge in Betracht kam, nachdem die Verteidigung Beweisanträge angekündigt hatte, liegt jedenfalls nicht so fern, dass das Revisionsgericht von einer missbräuchlichen oder ermessensfehlerhaften Anordnung des Vorsitzenden ausgehen könnte.

h) An die zugesagten Wahrunterstellungen – die Zuverlässigkeit der von der Ermittlungsbehörde gefertigten Schadensaufstellungen betreffend – hat sich das Landgericht gehalten. Es hat besonders darauf geachtet, dass sich auch die als Zeugen vernommenen Viehhändler nicht einfach auf die Einzelfälle festlegten, die aufgrund der genannten Schadensaufstellungen – den Gegenstand ihrer eigenen Strafverfahren bildeten.

i) Soweit die Revision mangelnde Aufklärung im Hinblick auf solche Zeiträume rügt, während derer der Angeklagte krankheits- und urlaubshalber nicht im Betrieb tätig gewesen sein soll, ermangelt die Rüge der in § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genannten Erfordernisse.

2. Die Sachbeschwerde im Fall B I

Sie bedarf nur in den folgenden Punkten der Erörterung.

a) Wenn das Landgericht das Gewicht der Tiere „als feste Größe“ ansieht und es als „von vornherein unzulässig“ bezeichnet, „das Gewicht als variable Größe zu behandeln“, meint es damit – entgegen der Vermutung der Revision – weder zivil- noch verwaltungsrechtliche Verbote, sondern weist auf den Umstand hin, dass nach dem tatsächlichen Ablauf der Dinge das im Schlachthof aufgrund ordnungsgemäßer Wägung zu ermittelnde Gewicht feste Grundlage des Geschäfts war und nicht – wie Kilogrammpreis und Fütterungsabzug – zwischen den Parteien im Wege vertraglicher Vereinbarung ausgehandelt wurde.

b) Was den von der Revision angezweifelten Vermögensschaden angeht, so stellt das Landgericht ausgehend von der besonderen Natur dieses Kaufgeschäfts zu Recht nicht auf einen fiktiven Gesamtpreis für das gehandelte Stück Vieh, sondern auf den Preis pro Kilogramm ab. Der Anspruch des Landwirts errechnete sich aus dem Produkt von Gewicht und Preis pro Kilogramm; ein hiervon unabhängiger Gesamtpreis oder Gesamtwert des Tieres existierte nicht. Hiervon ausgehend, bejaht das Landgericht zu Recht in allen Fällen Vermögensschaden, in denen die Händler mit den Landwirten einen Festpreis pro Kilogramm Lebendgewicht vereinbart hatten, gleichviel, ob der Weiterverkauf auf Lebend- oder auf Schlachtgewichtsbasis geschah. Durch das vorgeäuschte geringere Lebendgewicht wurden die Landwirte um den Betrag geschädigt, der ihnen zugeflossen wäre, wenn das richtige (höhere) Gewicht der Abrechnung mit dem vereinbarten Kilogrammpreis zugrunde gelegt worden wäre. Rechtsfehlerfrei nimmt das Landgericht Vermögensschaden auch an, soweit die Händler für die Landwirte in Kommission tätig wurden, das Vieh auf Lebendgewichtsbasis übernahmen, aber auf Schlachtgewichtsbasis verkauften. Der Schaden der Landwirte lag hier darin, dass der aus schlechter Ausschlachtung sich ergebende Mindererlös durch die Täuschung über das Lebendgewicht auf die Landwirte abgewälzt wurde; dieses Risiko – und diesen Mindererlös sollte nach der Art des Geschäfts aber der Händler tragen.

Kein Vermögensschaden der Landwirte trat dagegen dort ein, wo der Viehhändler das Tier in Kommission auf Lebendgewichtsbasis übernahm und ebenso auf Lebendgewichtsbasis verkaufte. Der zwischen Viehhändler und Angeklagtem vereinbarte und für den Landwirt maßgebliche Kilogrammpreis war in diesen Fällen der niedrigere Betrag; er wurde dem Geschäft tatsächlich zugrunde gelegt. Der höhere, „geschönte“ Preis war in Wirklichkeit nicht vereinbart, sondern diente nur der besseren Darstellung. Diese Fälle können also der Verurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Bei den Händlern MC und tC handelte es sich stets um solche Geschäfte (Kommission, Lebendgewicht/Lebendgewicht); das führt zur Beschränkung des Schuldspruchs von sieben Urteilsfällen auf fünf Fälle tateinheitlichen Betrugs mit Beihilfe zur Untreue. Bei den Händlern DC, ██ und PC, die sowohl Festpreis- wie auch Kommissionsgeschäfte getätigt hatten, mindert sich der Schuldumfang. Im Fall ███ ändert sich nichts; in den hier der Verurteilung zugrunde liegenden 20 Fällen wurde auf Kosten und zum Schaden dieser Landwirte das Entgegenkommen ausgeglichen, das der Angeklagte in anderen Fällen ███ █ gewährte. An den unter B I b geschilderten zehn Fällen ändert sich nichts. Sie sind entweder Festpreis-Fälle oder Kommissionsfälle mit Weiterverkauf auf Schlachtgewichtsbasis.

c) Richtig ist, dass das Landgericht den Angeklagten als Täter bezeichnet, ohne ausdrücklich zu erwähnen, ob es von Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft ausgeht. Jedoch ist das im Ergebnis unschädlich. Die Strafkammer schildert die beherrschende Stellung des Angeklagten anschaulich. Den Ausführungen ist zu entnehmen, dass es die vom Angeklagten zu den Wiegemanipulationen veranlassten, von ihm abhängigen Angestellten als (dolose) Werkzeuge, den Angeklagten also als mittelbaren Täter ansah.

d) Die Strafzumessung ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat die Verzögerung des Verfahrens hinreichend gewertet, auch unter dem Gesichtspunkt des Artikels 6 Abs. 1 Satz 1 MRK.

e) Auch im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils im Fall B I aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler ergeben.

Im Fall B II führt die Sachbeschwerde zur Aufhebung und Zurückverweisung, weil die bisherigen Feststellungen eine Verurteilung nach § 268 StGB nicht tragen. Diese Bestimmung stellt auf Eingriffe ab, die den selbsttätig-fehlerfreien Funktionsablauf des aufzeichnenden Geräts in Mitleidenschaft ziehen (BGHSt 28, 300, 305 m. Nachw.), die in den geräteautonomen Aufzeichnungsvorgang eingreifen (Tröndle in LK 10. Aufl. § 268 Rdn. 21, 29). Geschützt wird die „Unbestechlichkeit“ der selbsttätig arbeitenden Maschine, nicht die Korrektheit der eingegebenen Daten, der „täuschenden Beschickung“ (Cramer in Schönke/Schröder, StGB 23. Aufl. § 268 Rdn. 39).

Die Strafkammer schildert nicht näher, wie die Möglichkeit der „Negativtarierung“ technisch ausgestaltet war und welchem Zweck sie bestimmungsgemäß dienen sollte. Es bleibt offen, ob sie zur ordnungsgemäßen Ausstattung der Waage gehörte mit der Bestimmung, bei gewissen Wiegevorgängen benutzt zu werden, oder ob es sich um eine gerätefremde, zur Störung des geräteautonomen Wiege- und Aufzeichnungsvorgangs dienende Einrichtung handelte. Im ersten Fall spräche manches dafür, dass nur „täuschende Beschickung“ vorliegt, nicht aber ein Eingriff in den autonomen Wiegevorgang. Abschließend lässt sich das nach dem durch das Urteil vermittelten Kenntnisstand nicht beurteilen.

Die Verurteilung im Fall B II kann deshalb nicht bestehen bleiben. Weil die Sachbeschwerde durchgreift, kommt es auf die Verfahrensrügen, die sich mit den Fällen der Negativtarierung befassen, nicht an.

Die Minderung des Schuldumfangs im Fall B I und die Aufhebung der Verurteilung im Fall B II führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs.