§ 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB: Parkwege mit Eintrittsgeld sind „öffentliche Wege“

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 133/68

URTEIL in der Strafsache gegen ███████ geb. die Wirtschafterin Burbel ███████ aus ████, dort geboren am ██████ 1943, wegen schwerer räuberischer Erpressung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Hübner als Vorsitzender,

Bundesrichter Seibert Bundesrichter Loesdau Bundesrichter Pikart Bundesrichter Dr. Pfeiffer als beisitzende Richter,

Staatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ██████ als Verteidiger,

Justizangestellter ██████

Die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 31. Oktober 1967 wird verworfen.

Die beschwerdeführende Angeklagte hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen vollendeter und versuchter räuberischer Erpressung zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und acht Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision der Angeklagten rügt vergeblich Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I.

1. Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie Verstöße gegen § 338 Nr. 1 StPO und Art. 101 GG geltend.

a) Sie meint zunächst, die erkennende 5. große Strafkammer sei schon deswegen nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil der Vorsitzende Landgerichtsdirektor ███████ entgegen § 62 Abs. 2 Satz 2 GVG nicht vom sog. Direktorium, sondern vom Präsidium des Landgerichts bestimmt worden sei. Diese Rüge ist unbegründet.

Richtig ist, dass die Ernennung des Landgerichtsdirektors ███████ zum Vorsitzenden dem Landgerichtspräsidenten und den Direktoren oblag. Denn § 62 Abs. 2 Satz 2 GVG gilt auch für den hier gegebenen Fall der nachträglichen Besetzung einer erst während des Geschäftsjahres gebildeten ordentlichen Strafkammer. Entgegen dem Vortrag der Revision ist aber nach der dienstlichen Erklärung des Landgerichtspräsidenten in Saarbrücken vom 16. Februar 1968 und den dieser beigefügten Anlagen davon auszugehen, dass am 17. Oktober 1967 – 14 Tage vor der Hauptverhandlung – nicht das Präsidium, sondern das Direktorium über die Bestellung des Landgerichtsdirektors ███ ███████████ entschieden hat. Dass die Niederschrift über diesen Vorgang zur Zeit nicht auffindbar ist, schadet ebenso wenig wie der Umstand, dass allein das den Akten beigefügte Protokoll des an demselben Tage ergangenen Präsidialbeschlusses die Benennung des Landgerichtsdirektors ███ als Vorsitzenden der neuen ordentlichen Strafkammer ausweist. Denn dem Fehlen oder Vorhandensein solcher Niederschriften kommt die Beweiskraft des § 274 StPO nicht zu; es gelten vielmehr die Grundsätze des Freibeweises (BGH, Urteil vom 22. September 1955 – 3 StR 274/55, Urteil vom 1. Dezember 1955 – 3 StR 301/55, Urteil vom 25. Februar 1958 – 1 StR 17/58). Bei freier Würdigung des Gesamtinhalts der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten unterliegt die Annahme eines Beschlusses des Direktoriums keinem Zweifel. Die Bestellung des Landgerichtsdirektors ███ zum Vorsitzenden entsprach somit dem Gesetz.

b) Einen Besetzungsfehler sieht die Revision weiter in der Mitwirkung der Schöffen ██████ und ██████. Sie ist der Ansicht, die am 19. Oktober 1967 erfolgte Auslosung dieser Schöffen für die Sitzung der 5. großen Strafkammer am 31. Oktober 1967 sei ungerechtfertigt gewesen. § 48 GVG erlaube eine Auslosung innerhalb des Geschäftsjahres nur für außerordentliche Sitzungen. Diese Voraussetzung fehle hier, da es sich um eine ordentliche Sitzung der aus der früheren Hilfsstrafkammer hervorgegangenen 5. großen Strafkammer gehandelt habe. Für diese hätten die für die Hilfsstrafkammer ausgelosten Schöffen ██████ und ██████ zur Verfügung gestanden. Diese Ausführungen gehen ebenfalls fehl.

Mit der Auflösung der Hilfsstrafkammer endete die Mitgliedschaft aller ihr angehörenden Richter, also auch das Amt der für sie bestellten Schöffen. Für die neu gebildete ordentliche Strafkammer musste daher eine Neuauslosung erfolgen. Die nach Maßgabe des § 77 GVG auch für die Besetzung der Strafkammern geltende Vorschrift des § 45 GVG sieht allerdings ausdrücklich nur vor, dass die Schöffen zu den ordentlichen Sitzungen, an denen sie teilzunehmen haben, für das ganze Jahr im Voraus durch Auslosung bestimmt werden. Damit trifft das Gesetz jedoch nur Vorsorge für den Regelfall. Ergibt sich erst im Laufe des Geschäftsjahres die Notwendigkeit, eine ordentliche Strafkammer zu bilden, so steht nichts im Wege, die Bestimmung der für diese benötigten Schöffen in der durch die §§ 77, 45 GVG bezeichneten Weise nachträglich vorzunehmen. Insoweit stellt auch § 48 GVG, wonach die für außerordentliche Sitzungen einzuberufenden Schöffen vor dem Sitzungstag nach § 45 GVG auszulosen sind, kein Hindernis dar. Diese Vorschrift enthält keine erschöpfende, jede andere Möglichkeit der nachträglichen Auslosung ausschließende Sonderregelung. Folgte man der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin, so würden der Neubildung einer ordentlichen großen Strafkammer im Laufe des Geschäftsjahres unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen. Dass eine solche Lösung dem Willen des Gesetzgebers nicht entspreche, liegt auf der Hand. Auch der Umstand, dass die 5. große Strafkammer Sitzungstage der aufgelösten Hilfsstrafkammer übernommen hat, vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen; denn für die Frage der Besetzung einer im Laufe des Geschäftsjahres gebildeten ordentlichen Strafkammer kann es darauf, ob ihr zufällig eine Hilfsstrafkammer vorausging und ob deshalb für bestimmte Sitzungstage dieser Kammer Schöffen „zur Verfügung gestanden“ haben, nicht ankommen (vgl. OLG Hamm NdsRpfl. 1956, 193; BayObLG NJW 1961, 1937).

Das erkennende Gericht war daher auch mit den beiden mitwirkenden Schöffen richtig besetzt.

2. Ferner wendet sich die Revision gegen die Nichtbeleidigung des Ehemanns der Angeklagten. Auf die Vernehmung des Ehemanns als Zeuge sei zwar verzichtet worden, das Gericht habe ihn aber vorher informatorisch gehört. Bei dieser Anhörung habe es sich in Wirklichkeit um eine Zeugenvernehmung gehandelt, bei der die Vorschrift des § 59 StPO unbeachtet geblieben sei. Auch dieses Vorbringen ist unbegründet.

Entgegen der Behauptung der Revision ist der Ehemann der Angeklagten in der Hauptverhandlung, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll in Verbindung mit der dienstlichen Äußerung des Strafkammervorsitzenden ergibt, nicht als Zeuge zur Sache vernommen, sondern lediglich als Hinzuziehungsbeteiligter zur Frage einer formlosen Einziehung der Tatwaffe gehört worden. Dafür war nach § 59 StPO eine Vereidigung nicht zulässig (vgl. RGSt 66, 113).

3. Soweit die Beschwerdeführerin schließlich noch einen Verfahrensfehler darin findet, dass der Sachverständige bei Erstattung seines Gutachtens nicht nur Befundtatsachen, sondern infolge Befragung der Mutter der Angeklagten und des behandelnden Arztes auch Zusatztatsachen erörtert habe, die nur im Wege des Zeugenbeweises in die Hauptverhandlung hätten eingeführt werden dürfen, lässt ihr Vortrag nähere Darlegungen darüber vermissen, inwieweit es sich bei den durch Befragung erlangten Erkenntnissen um nur dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsachen gehandelt habe. Solche Ausführungen wären aber nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderlich gewesen; die bloße Vermutung, dass der Sachverständige sich nicht auf Befundtatsachen beschränkt haben könnte, reicht nicht aus, um die Verwertbarkeit seines Gutachtens in Frage zu stellen.

Auch die Bedenken, welche die Revision gegen die Stellungnahme des Sachverständigen zur Frage der Anwendbarkeit des § 51 Abs. 1 und 2 StGB erhebt, greifen nicht durch. Die Sitzungsniederschrift ergibt, dass der Sachverständige die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 oder 2 StGB bei der Angeklagten „vom Standpunkt des Gutachters“ nicht als gegeben erachtet hat. Eine derartige Stellungnahme überschreitet nicht den Rahmen der einem medizinischen Sachverständigen gesetzten Grenzen. Im Übrigen lässt das Urteil klar erkennen, dass das Gericht sich zur Frage der Zurechnungsfähigkeit der Angeklagten eine eigene Überzeugung gebildet hat (UA S. 7–9); besonders deutlich kommt das darin zum Ausdruck, dass die Strafkammer im Falle der vollendeten räuberischen Erpressung zugunsten der Angeklagten von dem Sachverständigengutachten abgewichen ist und hier die Voraussetzungen des § 51 Abs. 2 StGB bejaht hat.

II.

Die Sachrüge nötigt allein zu einer Erörterung der Frage, ob die Strafkammer den Überfall auf die Zeugin ██████ im Deutsch-Französischen Garten am Stadtrand von ████ zutreffend auch als schwere räuberische Erpressung nach § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB gewertet hat.

Nach den Feststellungen des Urteils ist der Deutsch-Französische Garten dem gemeinen Gebrauch gewidmet und freigegeben; jeder, der will, kann ihn betreten, wenn er gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes („Gebühr für die Benutzung“) eine Eintrittskarte löst (UA S. 5, 7). Hieraus leitet die Strafkammer die Auffassung ab, dass es sich bei dem Tatort um einen „öffentlichen Weg“ gehandelt habe. Der Umstand, dass der Garten „nur gegen Zahlung eines Eintrittsgeldes zugänglich“ sei, ändere nichts an seiner Widmung für den Allgemeingebrauch und an der Öffentlichkeit seiner Wege. Diese Rechtsansicht hält der Nachprüfung stand.

Der Rechtsbegriff des öffentlichen Weges wird in zahlreichen Strafvorschriften (z. B. §§ 116 Abs. 1, 243 Abs. 1 Nr. 4, 250 Abs. 1 Nr. 3, 304 Abs. 1 StGB) einheitlich verwendet. Hierbei ist es in der Rechtsprechung von jeher anerkannt, dass es für das Merkmal der Öffentlichkeit weder auf die Eigentumsverhältnisse am Weg (RGSt 21, 370; 33, 371; BGH, Urteil vom 28. April 1953 – 1 StR 101/53) noch auf seine Eignung für bestimmte Verkehrsarten (BGH, Urteil vom 11. November 1952 – 1 StR 462/52) oder auf eine verhältnismäßig hohe Zahl von Besuchern (BGH NJW 1967, 1238) ankommt. Als entscheidend wird vielmehr angesehen, ob der Weg dem allgemeinen Verkehr freigegeben und somit jedermann allgemein zugänglich ist, mag er dort etwas zu suchen haben oder nicht, oder ob seine Benutzung nur bestimmten Kreisen von Personen offensteht (RGSt 33, 371, 374; BGH NJW 1967, 1238). Ist dieser Gesichtspunkt aber maßgebend, dann kann es für den erhöhten Strafschutz gegenüber Taten, die an für die Allgemeinheit bestimmten Orten begangen werden, nicht darauf ankommen, ob der grundsätzlich jedermann offene Zutritt von der Zahlung einer Gebühr abhängig gemacht wird. Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass die Notwendigkeit der Erfüllung bestimmter formeller Zulassungsbedingungen das Merkmal der allgemeinen Zugänglichkeit und damit der Öffentlichkeit einer Sammlung im Sinne des § 304 StGB nicht beseitigt (BGHSt 10, 285, 286). Nichts anderes kann für die Beurteilung des öffentlichen Charakters einer Parkanlage gelten, bei der die Benutzungsordnung die Zahlung von Gebühren vorsieht. Denn eine solche Anlage ist auf Grund ihrer Widmung für Erholungszwecke ebenso dazu bestimmt, den Verkehr einer uneingeschränkten Vielzahl von Personen anzuziehen und aufzunehmen, wie das bei gebührenfrei betretbaren öffentlichen Gärten der Fall ist. Die Erhebung einer Benutzungsgebühr dient hier also offensichtlich nur der Erhaltung und Verschönerung des Gartengeländes und der nicht hindurchführenden Wege im Interesse der Benutzer, nicht aber der Begrenzung des Besucherkreises. Ob etwas anderes gelten würde, wenn die Gebühr so hoch wäre, dass sie eine wirkliche Sperre für nicht begüterte Bevölkerungsschichten zur Folge hätte, braucht nicht entschieden zu werden; so liegen die Dinge hier nicht. Alledem kann auch nicht mit dem Einwand begegnet werden, dass die Rechtsprechung der Zivil- und Verwaltungsgerichte bei Behandlung der Frage, inwieweit für die private Nutzung öffentlicher Wege Entgelte verlangt werden können, von dem Grundsatz der Unentgeltlichkeit des Gemeingebrauchs ausgeht (BGHZ 19, 85, 90; BVerwGE 4, 342, 345). Hierbei handelt es sich um eine für die zivilrechtliche Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung entwickelte Rechtsansicht, die jedenfalls für das Strafrecht keine allgemeine Geltung beanspruchen kann (vgl. auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl. 1966, 1. Bd., Allgemeiner Teil S. 360, 361 mit weiteren Angaben). Dass Unentgeltlichkeit nicht schlichtweg zum Wesen jeden Gemeingebrauchs an öffentlichen Sachen gehört, folgt insbesondere aus § 7 Abs. 1 Satz 4 des Bundesfernstraßengesetzes (BFStrG) vom 6. August 1953 (BGBl. I S. 903), wonach die Erhebung von Gebühren für den Gemeingebrauch an Fernstraßen lediglich von einer gesetzlichen Regelung abhängig gemacht wird (vgl. auch Art. 14 Abs. 4 des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes vom 11. Juli 1958, GVBl. S. 147).

Da Parkwege somit auch dann öffentlich im strafrechtlichen Sinne sein können, wenn für das Betreten des Parkgeländes eine Gebühr verlangt wird, hat die Strafkammer die Vorschrift des § 250 Abs. 1 Nr. 3 StGB (i. V. m. § 250 Abs. 1 Nr. 1 und § 255 StGB) richtig angewendet.

Im Übrigen ist die Sachbeschwerde offensichtlich unbegründet. Die Revision der Angeklagten muss daher verworfen werden.

Hübner Loesdau Seibert Pikart

Dr. Pfeiffer ist infolge Urlaubs verhindert zu unterschreiben.