Revision: Aufhebung des Ausspruchs zur Gesamtfreiheitsstrafe und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 132/98 vom 21. April 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED::<1>] wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 21. April 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer

und die Richter am Bundesgerichtshof Ulsamer, Dr. Granderath, Dr. Brünning, Dr. Bötticher,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt [REDACTED::<2>] als Verteidiger, Justizangestellte [REDACTED::<3>] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil a) des Landgerichts Schweinfurt vom 13. November 1997 im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer b) Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision des Angeklagten wird c) verworfen.

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das a) genannte Urteil wird verworfen.

Die Kosten dieser Revision und die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlicher sowie wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (Tat II. 1.) und wegen vorsätzlicher Körperverletzung (Tat II. 2.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Die vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil erfolglos mit der Sachrüge an.

Die Revision des Angeklagten

I.

Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Einholung eines „Obergutachtens“ dahingehend, dass „infolge der Vielzahl der Affekte und insbesondere deren Summierung der § 21 StGB nicht auszuschließen ist“, unter Verletzung des § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO abgelehnt, greift nicht durch.

Der Senat sieht die Rüge – in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt – bereits als unzulässig an, da nicht alle den behaupteten Verfahrensfehler enthaltenden Tatsachen angegeben werden (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Vor allem lässt sich der Revisionsbegründung weder entnehmen, warum die Sachkunde des zur Schuldfähigkeit des Angeklagten gehörten Gutachters, eines forensischen Psychiaters, zweifelhaft sein sollte, noch werden Umstände genannt, die auf insoweit überlegene Forschungsmittel eines anderen Sachverständigen hindeuten würden.

Fehl geht im Hinblick auf § 261 StPO auch der – im Übrigen unspezifizierte – Hinweis, „sich insbesondere aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen ergebe, dass dieser sämtliche Affekte nicht erfasst habe...“. Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Sachverständige auch in der Hauptverhandlung ein von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgehendes Gutachten erstattet haben könnte, worauf es allein ankommt, zeigt der Revisionsführer nicht auf.

Die Sachrüge ist nur bezüglich des Gesamtstrafenaussprachs begründet.

a) Der Schuldspruch ist rechtsfehlerfrei. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Angeklagte bei der Tat II. 2. nicht vom Versuch der Vergewaltigung strafbefreiend zurückgetreten (§ 24 Abs. 1 StGB).

Nach den Feststellungen ließ der Angeklagte von dem im Auto der Geschädigten unternommenen Versuch, mit dieser den Geschlechtsverkehr durchzuführen, deshalb ab, weil er bereits „wegen übergroßer Erregung außerhalb der Scheide zum Samenerguss gekommen war“, dabei allerdings eine Erektionsschwäche zu beklagen gehabt hatte und daher nicht damit rechnen konnte, „in absehbarer Zeit den Geschlechtsverkehr doch noch vollziehen zu können“, und weil darüber hinaus die Gefahr einer Entdeckung und einer Gegenwehr der Geschädigten stieg. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Landgerichts, es fehle an einer freiwilligen Aufgabe der weiteren Tatausführung, rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwilligkeit 21).

b) Auch die Bemessung der Einzelstrafen durch das Landgericht lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

aa) Dies gilt namentlich für die Ablehnung eines minder schweren Falls der (versuchten) Vergewaltigung. Ein solcher liegt dann vor, wenn das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem solchen Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung 6; BGH, Urt. vom 9. März 1993 – 1 StR 766/92). Von diesen Grundsätzen ist die Strafkammer erkennbar ausgegangen; sie hat die erforderliche, vom Revisionsgericht nur begrenzt nachprüfbare Gesamtwürdigung vorgenommen und dabei die zugunsten des Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte hinreichend bedacht.

bb) § 177 Abs. 2 StGB in der seit 1. April 1998 geltenden Fassung ist nicht das mildere Recht (§ 2 Abs. 3 StGB).

cc) Soweit die Revision bei der Strafzumessung für die vorsätzliche Körperverletzung (Tat II. 1.) die Anwendung des zur Tatzeit noch geltenden § 233 StGB vermisst, entfernt sie sich von den landgerichtlichen Feststellungen. Danach versuchte zwar der Angeklagte „zunächst mit Worten vergeblich, die Geschädigte von ihrem Entschluss abzubringen, ohne ihn in die neue Wohnung einzuziehen“; von Beleidigungen des Angeklagten durch die Geschädigte vor seinem zum Nasenbeinbruch führenden Faustschlag hat sich die Strafkammer aber gerade nicht zu überzeugen vermocht, so dass es einer Erörterung des § 233 StGB nicht bedurfte.

dd) Auch die Ansicht der Revision, das Landgericht habe in Bezug auf diese vorsätzliche Körperverletzung die Prüfung des § 46a StGB unterlassen, trifft nicht zu. Vielmehr hat die Kammer vor der Darstellung der für die Bemessung der Einzelstrafen bestimmenden Umstände „allgemein“ und nach dem Zusammenhang ersichtlich auf beide Taten des Angeklagten bezogen dessen Wiedergutmachungsleistungen in Höhe von 3.500 DM zu seinen Gunsten berücksichtigt. Sie ist allerdings zu der Auffassung gelangt, dass diese „in ihrem Umfang noch nicht zur Anwendung der Vorschrift des § 46a StGB führen konnten“. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH NStZ 1995, 492 Nr. 4 und 5; BGH, Urt. vom 9. Dezember 1997 – 1 StR 591/97).

Jedoch begegnet der Ausspruch über die Gesamtstrafe durchgreifenden Bedenken.

c) Insoweit hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass aus den Einzelstrafen (zwei Jahre Freiheitsstrafe für den Vergewaltigungsversuch, 60 Tagessätze Geldstrafe für die vorsätzliche Körperverletzung) bei Anwendung des § 54 Abs. 3 StGB „schließlich nur eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und einem Monat gebildet werden“ konnte.

Diese nicht näher begründeten Ausführungen lassen nicht erkennen, warum die Strafkammer von der Möglichkeit des § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat. Die Nichtanwendung dieser Vorschrift bedarf aber jedenfalls dann einer ausdrücklichen Begründung, wenn nach den besonderen Umständen des Falls eine Gesamtstrafe als das schwerere Übel erscheint (BGHR StGB § 53 Abs. 2 Einbeziehung, nachteilige 1, 2 und 4; BGH, Beschl. vom 26. Mai 1992 – 5 StR 203/92). Es ist nicht auszuschließen, dass ein solcher Fall vorliegt. Hätte das Landgericht die Geldstrafe gesondert bestehen lassen, so wäre über die Frage zu entscheiden gewesen, ob die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe hätte zur Bewährung ausgesetzt werden können (§ 56 Abs. 2 StGB). Dies lag angesichts der besonderen Umstände, insbesondere der Entwicklung der Beziehung zwischen der Geschädigten und dem bislang unbestraften Angeklagten sowie seiner Wiedergutmachungsleistungen, nicht fern.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

II.

Die Staatsanwaltschaft erstrebt für die Tat II. 2. mit der Sachrüge eine tateinheitliche Verurteilung wegen sexueller Nötigung (§ 178 StGB a. F.). Sie meint, indem der Angeklagte nach seinem vergeblichen Versuch, mit seinem Glied in die Scheide der Geschädigten einzudringen, an dieser mit der Hand manipulierte und dabei den Tampon herauszog, habe er Handlungen mit eigenem Unwertgehalt begangen.

Der Einwand ist unbegründet. Nach den Feststellungen handelte es sich bei dem Vorgehen des Angeklagten um ein typisches Verhalten zur Ermöglichung des angestrebten Geschlechtsverkehrs, so dass Gesetzeseinheit in Form der Spezialität des zur Tatzeit geltenden § 177 StGB besteht (vgl. BGHR StGB § 178 Konkurrenzen 4 und 6, auch 1 und 5).