Aufhebung: Nichtprüfung des Betrugstatbestands bei Vorschuss für Haschisch-Schmuggel

IM NAMEN ███ ██████

URTEIL

in der Strafsache gegen den Handelsvertreter Norbert █ aus ██, geboren am ████ in █████,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 29. April 1980, an der teilgenommen haben:

- der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Pikart, - die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Woesner, Zipfel, Kuhn, Dr. Maul als beisitzende Richter, - ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, - Rechtsanwalt ████████ als Verteidiger, - Justizangestellter █████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 8. November 1979 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten von der Anklage des fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freigesprochen. Der Eröffnungsbeschluss legt dem Angeklagten zur Last, er habe am 24. März 1979 im Auftrag des Johann RC versucht, einen mit Haschisch beladenen Koffer vom Flughafen Beirut nach H. zu verbringen. Das Vorhaben sei fehlgeschlagen, weil der Koffer am Flughafen Beirut nicht, wie vorgesehen, durch die Abfertigung habe geschmuggelt und mit einem anderen Koffer vertauscht werden können. Ein gleichartiger Versuch sei am 10. April 1979 missglückt, weil es erneut nicht gelungen sei, den Koffer mit Haschisch in Beirut durch die Abfertigung zu bringen.

Die Strafkammer hat sich von der Schuld des Angeklagten nicht überzeugen können. Sie führt aus, die Einlassung des Angeklagten, er habe von Anfang an den Vorschlag des RC, auf dem Rückflug Haschisch einzuschmuggeln, insgeheim abgelehnt, sei nicht widerlegt. Für diese Darstellung spreche insbesondere, dass der Angeklagte zweimal entgegen dem Plan seinen Waschkoffer in Beirut nicht hinter der Zollabfertigungsperre habe stehen lassen und so einen Austausch der Koffer verhindert habe.

Gegen das freisprechende Urteil richtet sich die von Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, dass die Strafkammer den von ihr festgestellten Sachverhalt nicht unter dem Gesichtspunkt des Betruges gewürdigt hat.

Der Angeklagte erhielt von RC einen „Vorschuss“ von 2.000 DM vor Antritt der ersten Reise in den Libanon, nachdem der Auftraggeber ihm erklärt hatte, der Angeklagte müsse nicht nur einen Pkw dorthin überführen, sondern auf dem Rückflug auch einen Koffer Haschisch mitbringen (UA S. 6). In der Bereiterklärung des Angeklagten, beides auszuführen, obwohl er von vornherein nicht gewillt war, Haschisch zu schmuggeln, kann eine Täuschungshandlung liegen. Die Vermögensverfügung des RC kann gerade oder jedenfalls auch im Hinblick auf die erhoffte Einfuhr des Haschisch getroffen worden sein.

Ein tatbestandsmäßiger Vermögensschaden kann auch darin bestehen, dass jemand Geld zur Erfüllung eines sittenwidrigen und verbotenen Rechtsgeschäfts hingibt, ohne die rechtlich missbilligte Gegenleistung zu erhalten (RGSt 44, 230; 65, 99; BGHSt 2, 364). Die Verfolgung verbotener Zwecke durch den Getäuschten bedeutet noch keinen Freibrief für den Schädiger, sich fremde Vermögenswerte zu eigenem Nutzen zu verschaffen. Bei Empfang des Vorschusses konnte der Angeklagte von der zweiten Überführungsfahrt nichts wissen. Dass er den Betrag von 2.000 DM später möglicherweise durch das zweimalige Überführen von Kraftfahrzeugen verdient hat, ändert nichts daran, dass der Vermögensschaden zunächst einmal durch die Hingabe des Geldes eingetreten ist.

Die Unterlassung der Prüfung des Betrugstatbestandes stellt einen sachlich-rechtlichen Mangel dar. Einer Nachtragsanklage hätte es insoweit nicht bedurft, da eine Tat im Sinne des § 264 StPO anzunehmen ist. Unter diesen Umständen hätte ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts genügt.

Der Ausspruch über die Entschädigung des Angeklagten für die in dieser Sache erlittene Untersuchungshaft verliert mit der Aufhebung des Urteils seine Grundlage. Eine Entscheidung über die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft bedarf es deshalb nicht.