Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Notwehrwürdigung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

1 StR 130/80 in der Strafsache gegen den Maschinenarbeiter Mehmet █████ aus ██████ (Türkei), geboren 1934 in ██████, zur Zeit in Haft, wegen Totschlags

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts am 15. April 1980 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen (Jagst) vom 14. November 1979 mit den Feststellungen aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Schwurgericht zuständige andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Der Generalbundesanwalt hat seinen Aufhebungsantrag vom 10. März 1980 wie folgt begründet:

»Die Rechtsauffassung des Tatrichters zur Frage der Notwehr (§ 32 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Schwurgericht ist der Meinung, dass zur Abwehr von Schlägen und Stößen unbewaffneter Personen die Verwendung eines Messers nicht erforderlich sei (UA S. 20) und hält deshalb die Abwehrhandlung des Angeklagten mit dem Messer in der „konkreten Situation“ für einen Verstoß gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit (UA S. 24). Diese Rechtsauffassung steht nicht im Einklang mit den Rechtsprechungsgrundsätzen. Danach darf der Angegriffene das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewissheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der

Gefahr gewährt (BGH GA 1956, 49, 50; 1969, 23, 24). Das gilt selbst bei körperlicher Unterlegenheit des Angreifers (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1962 – 1 StR 304/62; vom 25. Januar 1972 – 1 StR 628/71), erst recht aber bei einem zu Ungunsten des Angegriffenen bestehenden Kräfteverhältnis. Weder ist im Rahmen des § 32 StGB der Gebrauch einer Waffe verboten, wenn der Angreifer unbewaffnet ist, noch ist eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu den durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmissbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183; 1 StR 219/75 vom 27. Mai 1975).

Als rechtsmissbräuchlich kann die Abwehrhandlung des Angeklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht erachtet werden, zumal der Angeklagte sich zwei Angreifern gegenübersah und das Schwurgericht davon ausgeht, dass es Mehmet ██ nicht bei einem Schlag in das Gesicht des Angeklagten hätte bewenden lassen wollen und auch Hasan ███ noch in die tätliche Auseinandersetzung eingegriffen hatte (UA S. 24).

Dass die Handlungsweise des Angeklagten neben dem Verteidigungswillen auch von einem Zornesausbruch und Bedachtlosigkeit bestimmt war, wie das Schwurgericht annimmt (UA S. 10, 20), schließt ihre Rechtfertigung durch Notwehr nicht aus (1 StR 366/76 vom 13. Juli 1976 m.w.H.). Auch die Auffassung des Tatrichters, dass der Angeklagte den Angriff mitverschuldet habe, erscheint nicht rechtsbedenkenfrei. Der vorausgegangene Streit vor dem Fabriktor war

von der Familie der Angreifer ausgelöst, nur mit Worten geführt und nach beiderseitigen Verwünschungen vom Angeklagten beendet worden, indem er sich abwandte und den Heimweg antrat (UA S. 8). Zur tätlichen Auseinandersetzung ist es, wie die Feststellungen ergeben (UA S. 8/9), nur dadurch gekommen, dass Vater und Sohn █ dem Angeklagten nachgefahren sind, ihn gestellt haben und Mehmet ██ sofort auf ihn eingeschlagen hat (UA S. 9). Selbst wenn aber ein Mitverschulden des Angeklagten anzunehmen wäre, hätte er nicht unter allen Umständen von der Abwehr mittels eines Messers Abstand nehmen müssen (vgl. BGHSt 24, 356; 26, 143). Nur wenn der Verteidigung des Täters das eigene Unrecht noch unmittelbar anhaftet, wenn also der Angriff des Dritten dem Unrecht des Täters als Reaktion auf dem Fuße folgt, jedenfalls mit diesem in engem zeitlichen Zusammenhang steht, kann eine Einschränkung des Notwehrrechts in Betracht kommen (1 StR 702/74 vom 25. Februar 1975). Hier scheidet jedenfalls das in der Beleidigung der Ehefrau des Mehmet ████ geraume Zeit zurückliegende Verschulden des Angeklagten schon aus zeitlichen Gründen aus. Aber auch zu der Auseinandersetzung vor dem Fabriktor war der zeitliche und räumliche Zusammenhang schon soweit gelockert, dass es zweifelhaft erscheint, ob der spätere Angriff auf der [REDACTED] noch als vom Angeklagten schuldhaft provoziert angesehen werden kann (vgl. 1 StR 702/74 aaO). Ob der Angeklagte dem Angriff mit Aussicht auf Erfolg noch ausweichen konnte, bleibt nach den Urteilsfeststellungen offen. Zwar hat er nach den tödlichen Stichen die Flucht ergreifen können, die beiden Angreifer haben ihn aber sofort verfolgt und nur deshalb die Verfolgung aufgegeben,

weil sich bei Mehmet ██ in zunehmendem Maße die Folgen der beiden Messerstiche bemerkbar machten (UA S. 10). Ohne die Verletzungsfolgen hätten sie ihn möglicherweise eingeholt. Dem Angeklagten kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er unversehens zum Messer gegriffen und die Angreifer damit überrascht hätte. Er hatte bereits am Fabriktor das Messer offen gezeigt (UA S. 7) und es auch am Tatort in Höhe vor sich hingehalten, um die Angreifer von Tätlichkeiten abzuhalten. Mehmet ██ hat das Messer in der Hand des Angeklagten auch bemerkt; gleichwohl hat er sich nicht abhalten lassen, auf den Angeklagten einzuschlagen (UA S. 9).«

Die Ausführungen des Generalbundesanwalts treffen zu. Infolgedessen ist es erforderlich, dass auf der Grundlage des Ergebnisses einer neuen Verhandlung die äußeren und inneren Voraussetzungen der Notwehr erneut geprüft werden. Der Senat weist noch auf die Entscheidungen BGHSt 27, 336, 337 und BGH, Urteil vom 16. November 1976 – 1 StR 627/76 – bei Holtz MDR 1977, 281 hin.