Anstiftung zum schweren Raub bei nur einfachem Raub der Haupttäterin

Begeht der zur Begehung eines schweren Raubes angestiftete nur einen einfachen Raub (§ 249 StGB), ist der Anstifter nur wegen Anstiftung zum einfachen Raub (§§ 249, 48 StGB) zu verurteilen. § 49a StGB ist in diesem Falle nicht anzuwenden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Karlsruhe vom 6. November 1950, soweit es diesen Angeklagten betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Anstiftung zum Raub verurteilt wird.

Im Strafausspruch wird das Urteil, soweit es den Angeklagten betrifft, aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an die Strafkammer des Landgerichts in Karlsruhe zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Durch das insoweit rechtskräftige Urteil des Schwurgerichts im Landgericht ████ ist der Angeklagte wegen Anstiftung zum schweren Raub (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3, 48 StGB) verurteilt worden.

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts sollte die von dem Angeklagten angestiftete Frau █████ auf einer öffentlichen Straße beraubt werden. Von diesem mit dem Angeklagten █████ verabredeten Plan wich dieser insofern ab, als er Frau █████ nicht auf der Straße, sondern erst in der Wohnung des Zeugen ████ beraubte. In dieser Wohnung verschaffte er sich dadurch Zutritt, dass er Frau █████ erzählte, als sie die Tür öffnete, er wolle bei einer im selben Haus wohnenden Familie übernachten, und ohne ihre Antwort abzuwarten, schnell an ihr vorbeiging und die Wohnung betrat.

Das Schwurgericht hat die Tat des █████ als Raub (§ 249 StGB) gewürdigt, ist jedoch der Auffassung, der Angeklagte habe sich der Anstiftung zum schweren Raub (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 3, 48 StGB) schuldig gemacht, weil sein Plan darauf gerichtet gewesen sei, Frau █████ auf einer öffentlichen Straße zu überfallen. Dafür bleibe er nach § 50 StGB verantwortlich, auch wenn █████ den für ihn selbst strafschärfenden Umstand des § 250 Abs. 1 nicht verwirklicht habe.

Gegen diese Rechtsauffassung des Schwurgerichts wendet sich die Revision des Angeklagten. Sie ist auch begründet.

Die Frage, ob der Beschwerdeführer wegen Anstiftung zum Raub (§§ 249, 48 StGB) oder wegen Anstiftung zum schweren Raub (§§ 250 Abs. 1 Nr. 3, 48 StGB) zu bestrafen ist, hängt von den Grundsätzen der Abhängigkeit (Akzessorietät) ab, in der die Teilnahmehandlung zur Haupttat steht. Die ursprüngliche Fassung des Gesetzes verstand, wie in der Rechtsprechung allgemein anerkannt war, dass zwischen der Teilnahmehandlung und der Haupttat das Verhältnis vollständiger Abhängigkeit bestand. Die Haupttat musste sowohl tatbestandsmäßig und rechtswidrig als auch dem Haupttäter zur Schuld zuzurechnen sein. Diese strenge Abhängigkeit wurde durch die Strafangleichungsverordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl. I S. 339) geändert, die den §§ 48, 49, 49a und 50 StGB eine neue Fassung gab (Grundsatz der limitierten Akzessorietät). An die Stelle der „strafbaren Handlung“ in § 48 trat die „mit Strafe bedrohte Handlung“, die Worte „des Vergehens“ in § 49 StGB wurden durch die Worte „eines als Vergehen oder Verbrechen mit Strafe bedrohten Tuns“ ersetzt, und in § 50 StGB wurden die Strafausschließungsgründe hinsichtlich der Schuld beseitigt. Das gemeinsame Ziel aller Änderungen war, jeden Beteiligten nach seiner Schuld ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen zu strafen, ein Grundsatz, der in § 50 Abs. 1 StGB besonders zum Ausdruck kam. Von den drei die Tatbestands- und die Schuldabhängigkeit betreffenden Abhängigkeitsbeziehungen wurde die Regelung der Tatbestandsabhängigkeit durch die Neuregelung nicht angetastet. Auch nach der neuen Fassung des § 48 StGB setzt die Strafbarkeit des Teilnehmers voraus, dass eine „mit Strafe bedrohte Handlung“ in Erscheinung getreten ist. Nur soweit diese Handlung als vollendete oder (soweit Versuch strafbar) versuchte Straftat begangen ist, reicht die Verantwortlichkeit des Teilnehmers.

Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte als Anstifter weniger bewirkt, als er nach seinem Willen und seiner Vorstellung tun sollte. Der von ihm angestiftete █████ hat nach der rechtlich unbedenklichen Würdigung des Schwurgerichts den Tatbestand des schweren Raubes im Sinne des § 250 Abs. 1 StGB nicht verwirklicht, sondern nur den des Raubes gemäß § 249 StGB. Der Beschwerdeführer hätte daher strafrechtlich nur wegen des Weniger, also wegen Anstiftung zum Raub (§§ 249, 48 StGB) verurteilt werden dürfen. Das Bild der von █████ mit Strafe bedrohten Handlung unterscheidet sich von demjenigen, das sich der Beschwerdeführer bei der Anstiftung dachte, dadurch, dass schon das äußere Erscheinungsbild ein anderes aufweist. Da dieses Weniger nicht die Schuld des Teilnehmers, sondern das Erscheinungsbild der mit Strafe bedrohten Handlung betrifft, kann es durch den weitergehenden Willen und die bloße Vorstellung des Beschwerdeführers nicht ersetzt werden.

Wollte man nur berücksichtigen, von welchem Willen und welchen Vorstellungen sich der Angeklagte leiten ließ, als er █████ aufforderte, Frau █████ auf einer öffentlichen Straße zu berauben, und außer Betracht lassen, dass der von ihm gewollte Erfolg hinter seinen Vorstellungen zurückgeblieben ist, so wäre es allerdings möglich, sein Verhalten gemäß §§ 49a, 250 Abs. 1 Nr. 3, 48 StGB als erfolglose Anstiftung zum schweren Raub zu beurteilen. Dass gegen die Geltung des § 49a StGB keine durchschlagenden Bedenken bestehen, ist vom Bundesgerichtshof schon entschieden (Urt. v. 16.2.1951 – 2 StR 109/50). Im Geltungsbereich dieser Vorschrift ist die Abhängigkeit der Teilnahmehandlung von der „mit Strafe bedrohten Handlung“, wie sie für § 48 in begrenztem Umfang bestehen geblieben ist, insoweit beseitigt. Die Strafbarkeit der erfolglosen Anstiftung und der erfolglosen Beihilfe ist in den in § 49a genannten Fällen unabhängig davon, dass ein Täter die „mit Strafe bedrohte Handlung“ ausführt oder zu ihrer Ausführung schreitet. Es kommt vielmehr auf den Willen und die Vorstellung des Gehilfen oder Anstifters an, und es gehört zu den Voraussetzungen der Anwendung des § 49a, dass die „Haupttat“ ausbleibt.

Wie es im vorliegenden Fall geblieben ist, dass der Angeklagte den früheren Angeklagten █████ zur Begehung eines Straßenraubes aufforderte, und hätte █████ der Aufforderung nicht entsprochen, hätte der Angeklagte wegen erfolgloser Anstiftung zum schweren Raub (§§ 250 Abs. 1 Nr. 3, 49a Abs. 1 StGB) verurteilt werden müssen. Da die Aufforderung jedoch Erfolg hatte, ist § 48 StGB anzuwenden. Wegen der in diesem Bereich bestehenden begrenzten Abhängigkeit der Teilnahmehandlung von der Haupttat ist der Angeklagte nur wegen Anstiftung zum Raub zu bestrafen. Die Verurteilung des Angeklagten wegen erfolgloser Aufforderung zur Begehung eines schweren Raubes ließe sich nur rechtfertigen, wenn man annehmen wollte, dass die vom Angeklagten begangene Anstiftung zum Raub mit der durch dieselbe Handlung verwirklichten erfolglosen Anstiftung zum schweren Raub im Verhältnis der Tateinheit (§ 73 StGB) stünde. Das ist jedoch für Fälle der vorliegenden Art, in denen § 48 StGB in Verbindung mit dem Grundtatbestand eines Delikts anzuwenden ist und § 49a in Verbindung mit einem erschwerenden Umstand dieses Tatbestandes anzuwenden wäre, zu verneinen.

Dass § 49a nur anzuwenden ist, soweit andere gesetzliche Bestimmungen keine andere Strafe androhen, ist in § 49a Abs. 2 StGB ausdrücklich ausgesprochen. In der jetzt geltenden Fassung fehlt eine dem § 49a Abs. 2 StGB entsprechende Bestimmung für § 48 StGB. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass jetzt Tateinheit zwischen der erfolglosen Aufforderung zur Begehung eines schweren Raubes und der erfolgreichen Anstiftung zum Raub angenommen werden müsste. Bei der Bestimmung des Verhältnisses von § 48 und § 49a zueinander muss berücksichtigt werden, dass sich § 49a in die überkommene Struktur des deutschen Strafrechts nicht zwanglos und reibungslos einfügt, sondern dass sich Unstimmigkeiten ergeben, die nur durch eine verständnisvolle Handhabung ausgeglichen werden können.

Der überkommene Bestand des deutschen Strafrechts geht von der verbrecherischen Tat aus, durch die das geschützte Rechtsgut verletzt oder gefährdet wird. Der verbrecherische Wille wird, soweit nicht nur vorbereitet, sondern schon zu einer Gefährdung des Rechtsguts durch Versuchshandlungen geführt hat, in allen Fällen zu einer Bestrafung führen. Die in § 49a mit Strafe bedrohten Handlungen sind nun aber sämtlich solche, die von der beabsichtigten Tat her betrachtet als Vorbereitungshandlungen anzusehen sind, ohne dass damit die Frage entschieden zu werden braucht, ob sie in jeder Beziehung als Vorbereitungshandlungen mit den weiteren der Beteiligung an einer vollendeten Tat oder an einem Versuch gleichzusetzen sind. Durch § 49a wird also der verbrecherische Wille schon bestraft, bevor er zu Versuchshandlungen, sondern schon dann, wenn er zu einer Gefährdung des geschützten Rechtsguts geführt hat. Das entspricht den aus dem deutschen Strafrecht sonst hervorgehenden Grundgedanken, dass diese stärkere Gefährdung des Rechtsguts bei der strafrechtlichen Beurteilung eines Verhaltens nur zu der erhöhten Strafe führen kann, wenn die stärkere Gefährdung durch eine Versuchshandlung oder durch die Verletzung bei der Begehung der vollendeten Tat geführt hat, also § 49a nach seinem Wortlaut und so, wie er in der neuen Fassung nur anzuwenden ist, wenn das Gesetz keine andere Strafe androht. Dieses Verhältnis der Subsidiarität ist nicht nur für die Fälle maßgebend, in denen die Aufforderung einen Versuch oder die Vollendung der beabsichtigten Tat zur Folge gehabt hat, sondern auch in Fällen der vorliegenden Art, in denen die Tat hinter dem Willen und der Vorstellung des Anstifters insofern zurückgeblieben ist, als der Täter strafschärfende Tatbestandsmerkmale, auf die sich der Wille und die Vorstellung des Anstifters bezogen, nicht verwirklicht hat.

Zu dieser Betrachtungsweise wird der maßgebenden Bedeutung gerecht, die für das deutsche Strafrecht die verbrecherische Tat trotz der besonderen Vorschrift des § 49a immer noch hat. Ob das Verhältnis der Subsidiarität auch noch in anderen Fällen anzunehmen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Der Senat verkennt nicht, dass die dargelegte Rechtsauffassung insoweit zu Unstimmigkeiten führen kann, als bei ausschließlicher Anwendung des § 48 in Fällen, in denen der verbrecherische Wille des Anstifters weiter reicht als die verwirklichte Tat, unter Umständen eine mildere Strafe zur Anwendung kommen würde, als wenn die Tat, wie der Anstifter sie sich vorgestellt hat, zur Ausführung gelangt wäre. Das zeigt der vorliegende Fall, in dem die Strafe des § 249 StGB zur Anwendung kommt, während der Angeklagte nach § 250 StGB und auch nach § 44 StGB wegen der erhöhten Strafdrohung des § 250 StGB bestraft werden müsste, wenn █████ seiner Aufforderung nachgekommen wäre. Diese unvermeidbaren Unstimmigkeiten werden sich jedoch regelmäßig bei der Strafzumessung ausgleichen lassen. Bei Anwendung des § 49a steht dem Tatrichter wegen der Strafrahmenmilderungsmöglichkeit gemäß § 44 immer ein nach unten erweiterter Strafrahmen zur Verfügung. Trotz der Gleichheit schon der erfolgreichen Willensbetätigung die volle Täterstrafe zu verhängen, wird diese nur in besonderen und durch einzelne besonders zu begründende Ausnahmefälle der Gerechtigkeit entsprechen. Wegen der besonderen Gefährlichkeit des Täters ist das richterliche Ermessen in den Strafzumessungsfragen hier in stärkerem Maße an rechtliche Erwägungen gebunden als bei anderen Strafrahmen und deshalb auch der Nachprüfung durch das Revisionsgericht in weiterem Umfang zugänglich. Die Verhängung der Höchststrafe nach § 49a oder einer sich nur der oberen Grenze des besonders weiten Strafrahmens nähernden Strafe wird rechtlich fehlerfrei nur dann bejaht werden können, wenn die Strafzumessungsgründe eine ganz außergewöhnliche und von erschwerenden Umständen geprägte Würdigung erkennen lassen. Umgekehrt kann es gerechtfertigt sein, bei einer gemäß § 49a ausschließlichen Anwendung des § 48 den Umstand, dass der verbrecherische Wille des Anstifters weiter reichte als die schließlich verwirklichte Tat, als erschwerenden Strafzumessungsgrund in Rechnung zu stellen. Hiernach besteht die rechtliche Grundlage für eine verständnisvolle Handhabung der §§ 48, 49 und 49a StGB, die es ermöglicht, aus den dargelegten Unstimmigkeiten keinen durchschlagenden Grund gegen die hier vertretene Rechtsauffassung zu entnehmen. Auch das Schrifttum ist überwiegend dieser Ansicht (vgl. Schönke, 5. Aufl. Anm. II zu § 49a). Die Bedenken Mezgers (DStR 1943 S. 122 und bei Nagler, LK 7. Aufl. Anm. 7 zu § 49a) beruhen darauf, dass § 49a StGB die volle Täterstrafe androht, deren Verhängung aber, wie dargelegt, nur in ganz besonderen Ausnahmefällen rechtlich vertreten werden kann.

Die Feststellungen des Schwurgerichts rechtfertigen nach alledem die Verurteilung des Beschwerdeführers nur wegen Anstiftung zum Raub (§§ 249, 48 StGB). Da der Sachverhalt keiner weiteren tatsächlichen Erörterung bedarf, ist unter entsprechender Anwendung des § 354 StPO das Urteil auf die Revision des Angeklagten zu seinen Gunsten im Schuldspruch zu ändern. Im Strafausspruch ist es jedoch aufzuheben, soweit es den Beschwerdeführer betrifft, und die Sache in diesem Umfang an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Karlsruhe zurückzuverweisen.