Revision teilweise stattgegeben: Verurteilung wegen Lebensmittelgesetz aufgehoben, Sache zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

Urteil

In der Strafsache gegen den Handelsvertreter Josef █████ aus ██ ███, geboren ██ 1923 in ██,

wegen fortgesetzten Vergehens gegen das Nitritgesetz

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. April 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Mantel Bundesrichter Martin Bundesrichter Dr. Wilims Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Dr. ██████████████ Bundesanwalt der Bundesanwaltschaft,

███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 4. November 1958 mit den Feststellungen aufgehoben,

1. soweit der Beschwerdeführer wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz in Verbindung mit dem Fleischbeschaugesetz, der Hackfleischverordnung und der Verordnung über unzulässige Zusätze und Behandlungsverfahren bei Fleisch verurteilt worden ist; 2. im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte verkaufte an Metzgereien zur Wurstherstellung Nitrit und Natriumsulfit, ein Mittel, das zur Reinigung von Hackblöcken und Fliesen dient, aber bei Zusatz zum Hackfleisch diesem rote Farbe und frisches Aussehen verleiht. Die Strafkammer hat ihn darum wegen Vergehens gegen das Nitritgesetz, rechtlich zusammentreffend mit einem fortgesetzten Vergehen gegen § 5 Nr. 3 des Lebensmittelgesetzes i. V. mit § 21 des Fleischbeschaugesetzes, der Verordnung über unzulässige Zusätze bei Fleisch vom 31. Oktober 1940 und der Hackfleischverordnung vom 24. Juli 1933, unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten Gefängnis verurteilt; die Reststrafe hat das Landgericht zur Bewährung ausgesetzt.

Der Beschwerdeführer vertrieb ferner das Wurstbereitungsmittel "Helabin St", das ursprünglich auf Phosphatgehalt verdächtig war, sich schließlich aber nur als eiweißhaltig erwies, und das die Strafkammer deswegen als ein nach § 1 der VO über Wurstwaren vom 14. Januar 1935 (RGBl. I, 13) unzulässiges Bindemittel ansah. Insoweit hat sie den Angeklagten wegen eines weiteren Vergehens gegen § 5 Nr. 3, § 71 Abs. 1 Lebensmittelgesetz i. V. mit § 4 Bindemittelverordnung für schuldig erachtet, aber das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO im Urteil eingestellt.

Die Revision des Angeklagten hat teilweise Erfolg.

I. Verfahrensrügen

1. Die Revision hält es für grundgesetzwidrig, dass § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG es in die Hand der Staatsanwaltschaft legt, für einen an sich zur Zuständigkeit des Amtsgerichts gehörigen Fall durch Erhebung der Anklage beim Landgericht die Zuständigkeit dieses Gerichts zu begründen. Der Bundesgerichtshof ist dieser Rechtsauffassung nicht gefolgt (BGHSt 9, 367 und NJW 1958, 918 Nr. 14). Auch das Bundesverfassungsgericht hat inzwischen entschieden, dass § 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG rechtmäßig ist (1 BvR 295/58 vom 7. März 1959).

2. Die Revision meint weiter, die Staatsanwaltschaft habe – jedenfalls hier – ihr Ermessen durch Erhebung der Anklage zum Landgericht missbraucht; desgleichen die Strafkammer durch Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht anstatt vor dem Schöffengericht (§ 209 Abs. 1 Satz 2 StPO). Zur Begründung führt sie an, dass die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer ursprünglich schon wegen des Verkaufs einer Menge von 800 kg Helabin St (in KMs 3/58) Anklage beim Landgericht erhoben habe, nunmehr aber hier (in KMs 5/58) der Verkauf einer weit größeren Menge des Mittels (1.800 kg) für bedeutungslos erachtet und das Verfahren insoweit eingestellt worden sei. Dabei übersieht die Revision, dass die Strafkammer die beiden Verfahren wegen möglichen Fortsetzungszusammenhangs der Taten des Angeklagten durch einen einheitlichen Eröffnungsbeschluss verbunden hat und ferner, dass ihm in diesem außerdem noch weitere Vergehen zur Last gelegt sind.

Auch beruht die (vorläufige) Einstellung des Verfahrens wegen Verkaufs des Helabinmittels nicht auf der Auffassung des Landgerichts, dass dieses Vergehen als solches geringfügig sei (§ 153 StPO), sondern darauf, dass die dafür zu erwartende Strafe im Verhältnis zu der Strafe wegen der anderen Vergehen nicht ins Gewicht fällt (§ 154 Abs. 2 StPO). Vom Standpunkt der Revision aus könnte § 154 StPO in Verfahren erstinstanzlicher Strafkammerzuständigkeit überhaupt nicht gehandhabt werden. Die Vorschrift lässt aber die vorläufige Einstellung des Verfahrens sogar bei Verbrechen zu.

Die Vermutung der Revision, die Entscheidung nach § 154 StPO sei zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft „offenbar vorher abgesprochen worden“, ist durch die dienstliche Erklärung des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft klar widerlegt.

3. Als eine Verletzung des § 264 Abs. 1 StPO beanstandet die Revision, dass die Strafkammer den Eröffnungsbeschluss nicht erschöpft habe.

Wie schon erwähnt, erhob die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer (am 27. Februar 1958) in KMs 5/58 Anklage wegen des Absatzes des Mittels "Helabin St"; als Abnehmer der gesamten Menge ist die Firma ██ HO bezeichnet. In KMs 6/58 betrifft die (spätere) Anklage den Verkauf von "etwa 1.300 kg Helabin" an verschiedene Metzgereien. Im Eröffnungsbeschluss sind beide Anklagen verbunden, aber als Tatvorwurf gegen den Beschwerdeführer allein der Verkauf von "etwa 1.300 kg Helabin an seine Metzgerkunden" bezeichnet. Im Urteil hat die Strafkammer das Verfahren wegen des Verkaufs von "Helabin St" vorläufig eingestellt.

Hieraus folgert die Revision, dass sich die Einstellung nur auf die (erste) Anklage wegen Inverkehrbringens von "Helabin St" beziehe und demzufolge die (andere) Anklage wegen Verkaufs von "Helabin" nicht entschieden sei.

Dabei verkennt die Revision völlig den Sinn des § 264 StPO. Gegenstand der Urteilsfindung ist danach die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt (Abs. 1). An die Beurteilung der Tat im Eröffnungsbeschluss ist das Gericht nicht gebunden (Abs. 2). Ergab sich also in der Hauptverhandlung – wie in den Urteilsgründen klar und mit bindender Wirkung für das Revisionsgericht festgestellt ist –, dass der Angeklagte nicht, wie der Eröffnungsbeschluss annahm, etwa 1.600 kg Helabin, sondern die gleiche Menge einer (anders zusammengesetzten) Ausführungsform dieses Mittels, "Helabin St", an seine Kunden abgesetzt hatte, so war die Strafkammer nicht nur berechtigt, sondern gesetzlich verpflichtet, dieses Ergebnis der Hauptverhandlung ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Ihr Verfahren entspricht durchaus dem Gesetz.

Es erschöpft auch den Eröffnungsbeschluss. Wie die Akten zweifelsfrei erweisen, ist der (der früheren Anklage in KMs 5/58 zugrundeliegende) Verkauf an die Firma █████ in die spätere Anklage KMs 6/58 einbezogen. Insoweit hat die Staatsanwaltschaft allerdings wegen derselben Tat zweimal Anklage erhoben. Die Eröffnung des Hauptverfahrens auf die zweite Anklage hin wäre daher insoweit unzulässig gewesen. Das hat die Strafkammer indes auch ausgesprochen – zwar nicht ausdrücklich (§ 204 StPO), aber unmissverständlich dadurch, dass sie das Verfahren auf beide Anklagen hin nur wegen des Gesamtabsatzes von "etwa 1.800 kg Helabin" eröffnete.

4. Auf die weiteren Verfahrensrügen und die sachlich-rechtlichen Beanstandungen gegen die Einstellung des Verfahrens wegen Verkaufs von "Helabin St" einzugehen, ist der Senat gehindert. Insoweit ist das Rechtsmittel der Revision nicht gegeben. Dabei hat es keine Bedeutung, dass die Strafkammer das Verfahren statt durch besonderen Beschluss im Urteil eingestellt hat. Ein Fehlgriff des Gerichts in der Wahl der rechten Form für die Entscheidung kann den Rechtsmittelzug nicht verändern, der gesetzlich für sie bestimmt ist (RGSt 66, 326; BGH LM Nr. 4, IIL zu § 32 JGG).

Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung (BGHSt 10, 88, 92) ist die Einstellung des Verfahrens hier überhaupt nicht anfechtbar. Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen des Helabinverkaufs eines Vergehens für schuldig erachtet. Selbst die Revision behauptet nicht, dass seine Unschuld erwiesen sei; denn sie rügt, dass die Strafkammer es an der nötigen Aufklärung sowohl zum äußeren Sachverhalt wie zur inneren Tatseite habe fehlen lassen. Demnach ist ein Fall, in dem ausnahmsweise die Einstellung des Verfahrens angefochten werden könnte, nicht gegeben (BGHSt 10, 88, 93).

II. Sachlich-rechtliche Rügen

Diese führt der Beschwerdeführer, soweit er verurteilt worden ist, lediglich zur Art und Höhe der Strafe aus und bloß in der Weise, dass er seine eigenen Strafzumessungserwägungen an die Stelle derer des Landgerichts setzen möchte. Das ist unzulässig; zumal die Revision dabei neue Tatsachen einzuführen sucht (§ 337 StPO).

Wie indessen die Rechtsprüfung von Amts wegen ergibt, findet die Verurteilung des Angeklagten wegen des Verkaufs von Natriumsulfit in den im Urteil bezeichneten gesetzlichen Vorschriften keine Grundlage. § 5 Nr. 3 Lebensmittelgesetz enthält entgegen der Annahme der Strafkammer keinen selbständigen Straftatbestand, sondern ist nur eine Rahmenvorschrift, die erst durch andere Vorschriften (zu deren Erlass sie ermächtigt) mit Verbotsnormen ausgefüllt werden muss. Erst diese genießen den Strafschutz des § 11 Abs. 1 Lebensmittelgesetz. Natriumsulfit ist zwar nach der zutreffenden Ansicht des Landgerichts ein Stoff, der bei der gewerbsmäßigen Behandlung und Zubereitung von Fleisch und Wurst nicht angewendet werden darf (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 1 VO vom 31. Oktober 1940 – RGBl. I, 1470 –; § 21 Abs. 1 und 2 Fleischbeschaugesetz). Richtig ist auch, dass zubereitetes Hackfleisch bei Zusatz von Natriumsulfit als verfälscht anzusehen ist (§ 5 HackfleischVO vom 24. Juli 1933 – RGBl. I, 370). Weder die eine noch die andere der beiden Verordnungen enthält jedoch ein Verbot des von § 5 Nr. 3 Lebensmittelgesetz geforderten Inhalts, Natriumsulfit für die Gewinnung, Herstellung oder Zubereitung von Lebensmitteln herzustellen, anzubieten, feilzuhalten, zu verkaufen oder sonst in den Verkehr zu bringen.

Der Angeklagte kann sich aber durch den Verkauf des Mittels an Metzgereien zur Hackfleischzubereitung (tateinheitlich) der Teilnahme – Anstiftung oder Beihilfe – an Vergehen seiner Abnehmer gegen § 26 Nr. 1, § 21 Abs. 1 und 2 Fleischbeschaugesetz i. V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 1, 1 VO vom 31. Oktober 1940 und gegen § 11 Abs. 1, § 3 Nr. 1 oder § 4 Lebensmittelgesetz i. V. mit § 5 Nr. 2 HackfleischVO schuldig gemacht haben. Das wird die Strafkammer zu prüfen haben (siehe dazu BOM vom 9. Mai 1955 und BMdI vom 14. April 1955, abgedruckt bei Holthöfer/Juckenack, 5. Aufl., Bd. II, Teil 5, § 1583).

Da zu dem Vergehen gegen § 1 Nr. 1 i. V. mit § 7 Nitritgesetz nach der Rechtsansicht der Strafkammer Tatmehrheit (§ 74 StGB) besteht, die Bezeichnung „rechtliches Zusammentreffen“ (§ 73 StGB) im Urteilssatz also nur auf einem Versehen beruht, bleibt die rechtlich bedenkenfreie Verurteilung wegen Vergehens gegen das Nitritgesetz bestehen und braucht nur die Verurteilung wegen Vergehens gegen das Lebensmittelgesetz aufgehoben zu werden.

Zutreffend hat die Strafkammer in den Urteilssatz nur die Anordnung der Strafaussetzung zur Bewährung selbst, nicht auch deren nähere Einzelheiten aufgenommen (BGH NJW 1954, 522 Nr. 21); diese waren daher auch nicht im Urteil zu begründen.