Revisionen wegen fortgesetzten Betrugs: Teilaufhebung des Strafausspruchs und Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. den Handelsvertreter ████ ████, geboren am ██ in ██ (Krs. ██), 2. den Arbeiter Jean Friedrich aus ██, dort geboren am ██, 3. den Arbeiter Emil ████, geboren am ██ in ██, 4. den Rentner ████, geboren am ██ in ██,

wegen fortgesetzten Betruges

hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Hauptverhandlung vom 26. Oktober 1954 in der Sitzung vom 28. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Peetz als Vorsitzender, Bundesrichter Mantel, Bundesrichter Dr. Jagusch, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Dr. Hübner als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt █ bei der Verkündung, Amtsgerichtsrat █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter █ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 25. September 1953, soweit es diese Angeklagten betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten dieser Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten ████ wird verworfen; er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

I.

Die Beschwerdeführer haben fortgesetzt von Anfang 1950 bis Mitte 1953 in den Spielclubs "███" und "███" sich beim Écarté-Spiel als Falschspieler betätigt, indem sie teils sich durch optische oder akustische Zeichen über die Karten des Gegenspielers verständigten, teils durch Kartentricks sich oder ihren Komplizen Trumpfkarten verschafften. Sie sind deshalb wegen Betruges zu Gefängnisstrafen verurteilt worden.

Mit ihren Revisionen machen sie Verletzungen des Verfahrens- und des sachlichen Rechts geltend.

1. Straffreiheitsgesetz 1954

Der Anwendung dieses Gesetzes zugunsten der Beschwerdeführer ███ und ███ steht § 9 Abs. 2 des Gesetzes entgegen, da diese Angeklagten aus Gewinnsucht gehandelt haben.

███ hat sich in großem Umfang an dem jahrelang fortgesetzten Falschspiel beteiligt, er ist längere Zeit hindurch keiner geregelten Arbeit nachgegangen und ist bereits wegen verbotenen Glücksspiels vorbestraft. Auch ███ hat sich seit Herbst 1950 um keine Arbeit bemüht und seinen Lebensunterhalt vorwiegend aus den großenteils durch Betrug erzielten Spielgewinnen bestritten. Durch das Treiben der Beschwerdeführer und der rechtskräftig verurteilten Mittäter sind Gewinne von über 30.000 DM erzielt worden. Die Straftaten beruhen hiernach auf einem ungewöhnlichen, ungesunden und sittlich anstößigen Maß des Strebens nach Gewinn (BGHSt 1, 388 f.).

Anders kann es bei ██████ liegen, der sich in geringerem Umfang an den Straftaten beteiligt hat. Bei ihm ist, wenn sein Verhalten auch anstößig und an sich strafwürdig ist, möglicherweise kein ungewöhnlicher Trieb nach Gewinn anzunehmen. Da auch seine Vorstrafe wegen Hausfriedensbruchs (zwei Wochen Gefängnis) nach § 2 Abs. 3 StFG der Gewährung von Straffreiheit nicht entgegensteht und die gegen ihn verhängte Strafe nur zwei Monate Gefängnis beträgt, ist die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes bei ihm nicht ausgeschlossen. Die bisherigen Feststellungen reichen aber nicht aus, um dem Revisionsgericht eine abschließende Entscheidung zu ermöglichen.

Für ████ scheidet die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes wegen der Höhe der erkannten Strafe aus.

2. Verfahrensrügen

a) Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung des § 244 StPO durch Ablehnung ihrer Anträge auf Anhörung eines Sachverständigen über die Ungeeignetheit ihrer Mittel zur Beeinflussung des Spiels, auf Vornahme eines Augenscheins und Anordnung von Probespielen. Zuzugeben ist ihnen, dass die Ablehnung des Sachverständigengutachtens mit der Begründung, die zu beweisende Tatsache sei bereits durch ihre Geständnisse erwiesen, nicht dem Gesetz entspricht. Die Strafkammer konnte durch die Geständnisse der Angeklagten nur das Gegenteil der Beweisbehauptung als erwiesen ansehen, also die Tatsache, dass durch die Zeichen und die Kartentricks die Beeinflussbarkeit des Spiels erwiesen ist. Ein Beweisantrag darf aber wegen bereits geführten Beweises nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweisbehauptung, nicht ihr Gegenteil bewiesen ist (§ 244 Abs. 3 StPO).

Auf dem Verstoß kann das Urteil aber nicht beruhen; denn die Zuziehung eines Sachverständigen durfte jedenfalls wegen Offenkundigkeit des Gegenteils der Behauptung (RGSt 16, 331) oder wegen eigener Sachkunde des Gerichts abgelehnt werden (§ 244 Abs. 4 Satz 1 StPO). Dass ein Kartenspiel, das mit verdeckten Karten gespielt wird und dessen Wesen darin besteht, dass der Spieler Entscheidungen trifft, die von den vermuteten Karten des Gegenspielers abhängen, durch die Kenntnis der Karten eben dieses Gegenspielers beeinflusst werden kann, ist so selbstverständlich, dass es der Zuziehung eines Sachverständigen nicht bedarf.

Die Einnahme des Augenscheins, worunter auch die Beobachtung von Probespielen fällt, kann nach pflichtmäßigem Ermessen des Tatrichters abgelehnt werden (§ 244 Abs. 5 StPO). Dass dieses verletzt worden ist, ist nicht erkennbar.

b) Die behaupteten Verletzungen des § 261 StPO stellen sich in Wahrheit als Angriffe gegen die dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung dar; sie sind deshalb unzulässig (§ 337 StPO).

c) Unbegründet ist die Rüge des Beschwerdeführers ████, die Urteilsfeststellungen zur Strafzumessung seien ungenügend. Aus § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht die Verpflichtung des Landgerichts, im Urteil die Tatsachen anzuführen, auf die es den ungünstigen Eindruck, den es von dem Beschwerdeführer gewonnen hat, stützt.

3. Sachrügen

a) Das Vorbringen der Revisionen zum Schuldspruch ist offensichtlich unbegründet. Die Angeklagten beschwerende Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

b) Die Strafzumessungsgründe lassen einen Rechtsfehler nur hinsichtlich des Beschwerdeführers ███ insoweit erkennen, als bei ihm unterlassen worden ist, die Anwendbarkeit des § 27b StGB zu prüfen. Dies ist, wenn nicht etwa das Verfahren gemäß § 2 StPG 1954 eingestellt wird, nachzuholen.

c) Nach Verkündung des angefochtenen Urteils ist § 23 n.F. StGB in Kraft getreten. Dieses mildere Gesetz ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gemäß §§ 2 StGB, 354a StPO auch vom Revisionsgericht zu berücksichtigen (BGH 1 StR 419/53 vom 6. Oktober 1953). Die äußeren Voraussetzungen des § 23 StGB sind bei den Angeklagten ███ und ███, denen bereits früher Strafaussetzung gewährt worden war, nicht gegeben (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB).

Der Angeklagte ████ ist im Jahre 1949 von einem Besatzungsgericht zu einer Gefängnisstrafe von 90 Tagen verurteilt worden, die ihm erlassen worden ist; dieser von einer ausländischen Behörde gewährte Straferlass begründet aber nicht die Anwendung des § 23 Abs. 3 StGB. Ebenso wie bei den Rückfallvoraussetzungen ist davon auszugehen, dass die Verurteilung durch ein Besatzungsgericht, das insbesondere auch für die Strafzumessung andere Maßstäbe und Grundsätze hat als deutsche Gerichte, keine Sicherheit bietet, dass die Tat des Angeklagten dem deutschen Strafrecht entsprechend beurteilt worden ist (BGH NJW 1952, 151 Nr. 27; NJW 1954, 1087 Nr. 14).

Die äußeren Voraussetzungen des § 23 StGB liegen hiernach bei ████ vor. Dasselbe gilt für ███, der nur mit Geldstrafe vorbestraft ist.

Da nach Lage der Sache die zur Entscheidung über die Anwendung des § 23 StGB zu treffenden Feststellungen eng mit dem Strafausspruch zusammenhängen, ist dieser hinsichtlich der Beschwerdeführer ███ und ███ aufzuheben.