Revision: Aufhebung von Freisprüchen wegen unzulässiger Ablehnung eines Beweisantrags (§244 Abs.3 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

1 StR 123/93 vom 27. April 1993 in der Strafsache gegen

████████ Ismaila, geboren im Jahre 1966 in ████████ █████, ██ ██,

Ebou, aus ████████ geboren am ██████ 1966 in ███ █████, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. April 1993, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Maul als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Foth, Dr. Granderath, Dr. Brünning, Wahl pr. als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

█████████████████ aus ███████ als Verteidiger des ████████████████,

Rechtsanwalt Freiherr von █████████████ H______] als Verteidiger des Angeklagten █████,

Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Freiburg i. Br. vom 15. Oktober 1992 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagten freigesprochen wurden.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf des (fortgesetzten) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus Mangel an Beweisen freigesprochen. Zugleich hat es den Angeklagten ██████ wegen (fortgesetzter) unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 10 DM verurteilt. Gegen den Freispruch der Angeklagten richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie eine Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO rügt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

Hilfsweise beantragte die Staatsanwaltschaft „die förmliche ███████████ der in ████████ wohnhaften Zeugin Susanne ███ zum Beweis der Tatsache, dass sie am Tag der Festnahme ihres Freundes Nfamara ███, nämlich am 22. Januar 1992, die Ehefrau des Angeklagten ██████ in Freiburg angerufen hat, um sie von der Festnahme des ███ zu informieren, wobei es Absicht gewesen sei, den Beschuldigten ██████ im Hinblick auf die vorausgegangenen gemeinsamen Rauschgiftgeschäfte zu warnen“ (Bd. III AS 128, 139).

Dieser Hilfsbeweisantrag hat das Landgericht im Urteil abgelehnt, weil das benannte Beweismittel völlig ungeeignet sei (UA S. 37/38). Dabei stützt es sich vor allem auf einen Aktenvermerk des Berichterstatters der Strafkammer, der mit der genannten Zeugin am 13. Oktober 1992 ein Telefongespräch geführt hat (Bd. III AS 113). Danach hat diese – nach Erörterung der Frage, ob sie demnächst als Zeugin erscheinen könne – erklärt: Im Übrigen „wisse sie gar nichts von möglichen BtM-Geschäften ihres Freundes oder Kontakten nach bzw. von Freiburg“. Am Tag seiner Festnahme habe sie aus dessen Notizbuch eine Freiburger Telefonnummer, möglicherweise die des Angeklagten ████████, genommen und „dort angerufen, um zu erfahren, was eigentlich los sei, weil seine Festnahme sie völlig überrascht und bestürzt habe“.

In diesem Zusammenhang beachtet die Strafkammer, dass in ████████ Wohnung ein auf einen solchen Telefonanruf hindeutender Zettel sichergestellt wurde. Für ihre Annahme, die Zeugin habe nichts von Heroingeschäften gewusst und somit den Anruf nicht deshalb vorgenommen, um den Angeklagten ████████ zu warnen, beruft sich die Strafkammer indes auf verschiedene Zeugenaussagen (█████, Essa ████, Anja S███) sowie auf Aussageweise der Zeugin bei dem richterlichen Anruf. Das Gericht ist „daher“ zur Überzeugung gelangt, „dass durch die Vernehmung der Zeugin ███ die Beweisbehauptung nicht hätte erwiesen werden können“. Diese Wertung begegnet, wie die Revision zutreffend ausführt, durchgreifenden

Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft zurückgewiesen hat, halten der Nachprüfung nicht stand. Als völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist ein Beweismittel nur dann einzustufen, wenn das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis sagen kann, dass sich mit diesem Beweismittel das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erreichen lässt. Die absolute Untauglichkeit muss sich aus dem Beweismittel im Zusammenhang mit der Beweisbehauptung selbst ergeben. Es geht nicht an, allein aus dem Ergebnis der schon durchgeführten Beweisaufnahme einen Schluss auf die Wertlosigkeit des zu benutzenden Beweismittels zu ziehen: Wollte man einen solchen Schluss zulassen, so würde man den legitimen Versuch eines Prozessbeteiligten verhindern, die aus den gebrauchten Beweismitteln erwachsenen Vorstellungen von den zu untersuchenden Ereignissen oder Zuständen durch einen Gegenbeweis auszuräumen, und damit die dem Gericht obliegende vollständige Aufklärung des Sachverhalts beeinträchtigen. Bei der Annahme, die Erhebung eines Beweises erscheine von vornherein ganzlich nutzlos, ist ein strenger Maßstab anzulegen. Ein geminderter, geringer oder zweifelhafter Beweiswert darf nicht mit völliger Ungeeignetheit gleichgesetzt werden. Ist ein Zeuge benannt, so kommt es darauf an, ob Umstände vorliegen, die eindeutig dagegen sprechen, er könne im Falle einer Aussage vor Gericht etwas zur Sachaufklärung beitragen (vgl. BGHSt 14, 339, 342; BGH GA 1956, 384, 385; BGH, Urt. vom 15. November 1977 – 5 StR 519/77 – bei Holtz MDR 1978, 281; BGH, Urt. vom 6. Juli 1988 – 2 StR 315/88 – bei Miebach NStZ 1989, 219; Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozess 5. Aufl. S. 601 ff.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 244 Rdn. 278 ff.; Herdegen in KK 2. Aufl. § 244 Rdn. 76).

Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht: Aus der telefonischen Äußerung der Zeugin ergibt sich, dass sie in der Lage ist, zu dem Beweisthema sachdienliche Angaben zu machen. Soweit die Strafkammer meint, ausgeschlossen sei dabei das Gelingen des Nachweises, die Zeugin „habe den Anruf getätigt, um den Angeklagten ██████ zu warnen“, beruht dies, wie der Generalbundesanwalt zu Recht hervorhebt, auf einer unzulässigen Vorwegnahme der Beweiswürdigung. Für „die sachliche Richtigkeit“ der Darstellung, welche die Zeugin bei dem mit dem Berichterstatter der Strafkammer geführten Ferngespräch gegeben hat, zieht das Gericht sowohl ihr als überzeugend angesehenes Aussageverhalten bei diesem Anruf als auch die Übereinstimmung mit den Aussagen anderer Zeugen heran. Mit dieser Begründung durfte aber einer in der Hauptverhandlung zu machenden Aussage der Zeugin nicht jeglicher Beweiswert abgesprochen werden.

Ein sonstiger gesetzlicher Ablehnungsgrund wird vom Landgericht nicht angeführt und liegt auch nicht auf der Hand.

Auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler kann das Urteil beruhen. Zwar äußert das Gericht deutliche Zweifel daran, dass der Zeuge █████████ den Angeklagten wahrheitsgemäß belastet hat. Dennoch ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer diesem Belastungszeugen – für dessen Glaubwürdigkeit sie im

merhin gewichtige Umstände nennt – geglaubt hätte, wenn die Zeugin bekundet hätte, sie habe den fraglichen Anruf vorgenommen, um den Angeklagten █████ zu warnen.