Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter Veräußerung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Werbetexter Wolfgang ██ aus M[REDACTED], geboren ██████████ 1945 in ██ (CSSR), wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juni 1974, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer, die Richter am Bundesgerichtshof Loesdau, Dr. Woesner, Zipfel, Herdegen als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ der Verhandlung, Staatsanwalt Dr. ███████ der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 16. August 1973

1.) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchter Veräußerung von Betäubungsmitteln entfällt;

2.) im Ausspruch über die Strafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Fall II, 2 der Urteilsgründe) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit versuchter Veräußerung von Betäubungsmitteln zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung sachlichen Rechts; sie hat nur teilweise Erfolg.

1.) Die Strafkammer hat in rechtlich zutreffender Weise im ersten Falle unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln angenommen. Nach dem Urteil hat der Angeklagte ca. 6,5 kg Haschisch für einen französischen Staatsbürger, den er nur unter dem Namen Mike kannte, in seiner Wohnung verwahrt. Dieser hatte dem Angeklagten 10.000 DM entwendet und ihm als Sicherheit die Menge Haschisch zurückgelassen. Mit der Aufbewahrung hat der Angeklagte bewusst ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis ausgeübt. Besitz im bürgerlich-rechtlichen Sinne, insbesondere ein Besitzbegründungswille, ist nicht erforderlich (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Opiumgesetzes – BT-Drucks. VI/1877, S. 9).

2.) Auch die Annahme unerlaubten Handeltreibens begegnet keinen rechtlichen Bedenken; jedoch wird die Annahme von tateinheitlich zutreffender versuchter Veräußerung dem Verhältnis der einzelnen Tatbestände des § 11 Abs. 1 Nr. 1 BetäubmG nicht gerecht.

Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass unter den Begriff des Handeltreibens jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit fällt. Damit wird aber auch jeder Akt der Veräußerung, der dem Zwecke des Weiterverkaufs dient, erfasst. Die Veräußerung ist Teilakt des Handeltreibens und geht in ihm auf (BGH NJW 1974, 959 Nr. 19). Die Annahme von Tateinheit trifft daher nicht zu. Die Verurteilung wegen versuchter Veräußerung muss entfallen.

3.) Die Annahme von Tatmehrheit zwischen unerlaubtem Besitz (von 6,5 kg) und unerlaubtem Handeltreiben (mit 5 kg) ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Zwar wurde der Besitz auch hinsichtlich der Menge von 5 kg bis zur Veräußerung fortgesetzt. Besitz ist ein Dauerdelikt, das in der Herbeiführung oder Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses besteht; es endet mit der Aufhebung dieses Verhältnisses. Andererseits ist der Besitz (von 5 kg), der der Vorbereitung der Veräußerung diente, ebenso wie die Veräußerung nur ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens ohne eigenen Unrechtsgehalt (BGH aaO). Jedoch ist die Feststellung des Tatrichters, im vorliegenden Falle sei der Dauerzustand sowohl in objektiver wie in subjektiver Hinsicht unterbrochen worden, rechtlich nicht fehlerhaft.

Nach dem Urteil verwahrte der Angeklagte die gesante Menge von 6,5 kg zunächst für Mike ohne Veräußerungsabsicht, da er hoffte, Mike werde den entwendeten Geldbetrag zurückerstatten und die zurückgelassene Menge Haschisch zurückverlangen. Erst später entschloss sich der Angeklagte dazu, aus der Gesamtmenge 5 kg auszusondern, um sie zu veräußern. Zu diesem Zweck versteckte er die Menge im Keller eines anderen Hauses, während er den Rest in seiner Wohnung behielt, um ihn weiterhin für Mike zu verwahren. Der Weiterbesitz von 5 kg beruht auf einem neuen und auf ein anderes Ziel gerichteten Entschluss, der sich auch äußerlich in der Änderung des Aufbewahrungsortes manifestierte (vgl. BGHSt 21, 205; BayObLGSt 1970, 50, 52; Schönke-Schröder, StGB, 17. Aufl. Vorbem. § 73, Rdn. 45 da).

Das Handeltreiben und der von ihm mitumfasste Besitz von 5 kg stehen daher nach den vorliegenden besonderen Umständen unabhängig und selbständig neben dem unerlaubten Besitz. Die Strafkammer hat daher im Ergebnis zu Recht das Verhältnis von Tatmehrheit angenommen.

4.) Der Senat kann den Schuldspruch von sich aus ändern. Ein besonderer Hinweis nach § 265 StPO ist dazu nicht erforderlich; es ist nicht ersichtlich, dass sich der zum Sachverhalt geständige Angeklagte hätte anders verteidigen können als bisher.

5.) Die Änderung des Schuldspruchs zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Einzelstrafe im zweiten Falle und über die Gesamtstrafe nach sich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die irrtümlich angenommene Tateinheit das Strafmaß zuungunsten des Angeklagten beeinflusst hat. Die Strafkammer ist ausdrücklich von einem unterschiedlichen Unrechtsgehalt beider Tatbestände ausgegangen (UA S. 12, 16).

Durch die Änderung des Schuldspruchs ist der neue Tatrichter allerdings nicht gehindert, wiederum einen besonders schweren Fall im Sinne des § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG in Betracht zu ziehen. Zwar ist in dieser Vorschrift nur der Besitz und die Abgabe von Betäubungsmitteln, nicht aber das Handeltreiben erwähnt; aus den dargelegten Grundsätzen ergibt sich aber, dass das Handeltreiben mit nicht geringen Mengen dann den Straferschwerungsgrund erfüllt, wenn und insoweit es den Besitz oder die Abgabe oder diese beiden Begehungsformen umfasst, da die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens nicht dadurch entfällt, dass es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit mit allenfalls gesteigertem, keinesfalls aber geringerem Unrechtsgehalt geworden ist (BGH NJW 1974, 959 Nr. 19).

Die Einwendungen der Revision gegen die Annahme eines schweren Falles schlagen nicht durch; insbesondere setzt die Annahme eines besonders schweren Falles nicht einen besonderen Händlertyp voraus. Auch eine einmalige Verfehlung kann genügen, wenn im Übrigen die Voraussetzungen vorliegen. Die Strafkammer hat nicht verkannt, dass in § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetmG nur ein Regelbeispiel genannt ist. Wenn sie bei einer Gesamtwürdigung aller Tatumstände zu der Auffassung kommt, dass sich die Tat nach Gewicht von Unrecht und Schuld vom Durchschnitt der praktisch vorkommenden Fälle des § 11 Abs. 1 BetäubmG soweit abhebt, dass sie ihnen gegenüber als schwer erscheint, so ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Irrig sind im vorliegenden Falle nur die Ausführungen über das Verhältnis von Handeltreiben und Veräußerung. Praktisch ohne Bedeutung ist die bloße Annahme einer versuchten Veräußerung. Zur Vollendung der Veräußerung gehört entgegen der Auffassung des Tatrichters nicht die Aushändigung des vereinbarten Entgelts.

6.) Nach Aufhebung der Gesamtstrafe wird das Landgericht auch erneut über die Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung zu entscheiden haben (vgl. BGHSt 24, 3; 25, 142, 144).

Das Urteil war daher im Schuldspruch zu ändern und im Strafausspruch im Falle II 2 sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufzuheben. Die weitergehende Revision ist unbegründet.